2021년 제58회 세무사 1차 시험 민법 70번

정답과 결론

정답은 ②이다. 판례는 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 그 복대리인이 대리행위를 한 경우에도 대리권 소멸 후의 표현대리가 성립할 수 있다고 보므로 ②가 옳다.

출제 포인트

복대리 제도를 임의대리와 법정대리로 나누어 비교하는 문제이다. 복대리인을 선임할 수 있는 권한인 복임권의 범위, 선임한 대리인이 본인에게 지는 책임의 정도, 복대리인의 법적 지위, 그리고 복대리와 표현대리의 결합을 묻는다. 임의대리인은 본인의 신임을 받은 사람이므로 복임권이 제한되는 대신 책임이 가볍고, 법정대리인은 본인의 신임과 무관하게 지위를 얻으므로 복임권이 넓은 대신 책임이 무겁다는 대응 관계를 이해하면 대부분의 지문이 풀린다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 민법 제122조는 법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있고, 부득이한 사유로 선임한 때에만 제121조 제1항에 정한 선임·감독상의 책임만 진다고 정한다. 즉 부득이한 사유가 없으면 법정대리인은 선임·감독상의 과실 유무를 묻지 않고 복대리인의 행위에 대하여 책임을 진다. ①은 법정대리인의 책임을 일반적으로 선임·감독상 과실 책임으로 한정하여 원칙과 예외를 뒤바꾸었다. 바르게 고치면 「법정대리인은 원칙적으로 복대리인의 행위에 대하여 전적인 책임을 지고, 부득이한 사유로 선임한 경우에만 선임·감독상의 책임이 있다」가 된다.

② 옳다. 판례는 대리인이 대리권 소멸 후 직접 상대방과 거래한 경우뿐 아니라, 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 그 복대리인이 상대방과 거래한 경우에도 상대방이 대리권 소멸 사실을 알지 못했고 알지 못한 데 과실이 없다면 대리권 소멸 후의 표현대리가 성립할 수 있다고 본다. 과거에 대리권을 준 본인의 귀책과 상대방의 신뢰라는 구조가 복대리인을 거친 경우에도 그대로 유지되기 때문이다.

③ 옳지 않다. 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못하는 것은 민법 제120조가 정하는 임의대리인의 복임권 제한이다. 법정대리인은 민법 제122조에 따라 그 책임으로 언제든지 복대리인을 선임할 수 있다. 바르게 고치면 주어를 「임의대리인」으로 바꾸어야 한다.

④ 옳지 않다. 판례는 임의대리의 목적인 법률행위의 성질상 대리인 자신에 의한 처리가 필요한 경우에는, 본인이 복대리 금지의 의사를 명시하지 않았더라도 복대리인 선임에 관하여 묵시적 승낙이 있었다고 보기 어렵다고 한다. 본인이 그 대리인의 개인적 능력과 신뢰를 보고 맡긴 사무라면 다른 사람에게 넘기는 것을 허락했다고 볼 수 없기 때문이다. 바르게 고치면 「대리인 자신에 의한 처리를 요하는 경우에는 본인이 복대리 금지의 의사를 명시하지 않았더라도 원칙적으로 복대리인의 선임이 허용되지 않는다」가 된다.

⑤ 옳지 않다. 복대리인은 대리인이 자기 이름으로 선임하지만 대리인의 대리인이 아니라 본인의 대리인이다. 복대리인은 그 권한 안에서 직접 본인을 대리하고, 그 행위의 효과도 본인에게 귀속한다. 바르게 고치면 「복대리인은 본인의 대리인이다」가 된다.

근거

• 민법 제120조: 법률행위로 대리권이 부여된 경우 대리인은 본인의 승낙이나 부득이한 사유가 없으면 복대리인을 선임하지 못한다.
• 민법 제121조: 임의대리인이 복대리인을 선임한 때에는 본인에게 선임·감독에 관한 책임이 있고, 본인의 지명에 따라 선임한 경우에는 그 부적임이나 불성실을 알고 통지나 해임을 게을리한 때에만 책임이 있다.
• 민법 제122조: 법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있고, 부득이한 사유로 선임한 때에는 제121조 제1항의 책임만 있다.
• 대리권 소멸 후의 표현대리와 복대리인의 지위는 민법의 표현대리·복대리 규정과 판례 법리에 따른다.

함정 정리

①과 ③은 임의대리와 법정대리의 규율을 서로 바꿔 놓은 함정이다. 복임권은 임의대리인이 좁고 법정대리인이 넓으며, 책임은 임의대리인이 가볍고 법정대리인이 무겁다. 「복임권이 넓은 쪽이 책임도 무겁다」는 한 문장으로 기억하면 둘을 바꾼 지문을 걸러낼 수 있다. ⑤는 복대리인을 대리인이 선임한다는 사실 때문에 대리인의 대리인으로 착각하게 만든다. 선임 주체와 대리 대상을 구별해야 한다. ②는 대리권이 이미 소멸한 대리인이 선임한 복대리인이라면 처음부터 권한이 없으니 본인과 무관하다고 단정하는 함정인데, 표현대리는 바로 권한이 없는 경우를 위한 제도이다.