2022년 제59회 세무사 1차 시험 행정소송법 43번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 교육·학예에 관한 시·도의회의 재의결에 대하여 교육감이 대법원에 제기하는 소송은 같은 지방자치단체 안의 집행기관과 의결기관 사이의 권한 다툼을 법률이 특별히 소송으로 열어 준 것으로, 기관소송의 일종으로 설명된다.

출제 포인트

기관소송에 관해서는 세 가지를 확인해야 한다. 첫째는 정의로, 행정소송법 제3조 제4호는 국가 또는 공공단체의 기관상호간에 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때 제기하는 소송이라고 하고, 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 제외한다. 둘째는 법정주의로, 제45조에 따라 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다. 셋째는 준용으로, 제46조는 소송의 모습에 따라 취소소송, 무효등 확인소송·부작위위법확인소송, 당사자소송에 관한 규정을 그 성질에 반하지 아니하는 한 준용한다.

여기에 민중소송의 정의(제3조 제3호)와 헌법재판소 권한쟁의심판의 경계를 겹쳐서 오답을 만든 문제이다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 제46조 제1항은 민중소송 또는 기관소송으로서 처분등의 취소를 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 취소소송에 관한 규정을 준용한다고 정한다. 제소기간을 정한 제20조도 취소소송에 관한 규정이므로 원칙적으로 준용 대상이 된다. 「준용되지 않는다」를 「그 성질에 반하지 아니하는 한 준용된다」로 고쳐야 옳다. 다만 개별 법률이 따로 제소기간을 정하고 있으면 제8조 제1항에 따라 그 특별한 규정이 먼저 적용된다.

② 옳지 않다. 제45조는 기관소송을 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있게 한다. 정당한 이익이 있다는 사정만으로는 소송이 열리지 않는다. 「법률에 정함이 없는 경우에도」를 「법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여」로 바꾸어야 옳다.

③ 옳지 않다. 국가기관과 지방자치단체 사이에 권한의 유무 또는 범위에 관하여 다툼이 있는 경우는 헌법재판소가 권한쟁의심판으로 관장하는 영역에 속한다. 제3조 제4호 단서가 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송을 기관소송에서 제외하므로, 이 다툼은 행정소송법상 기관소송이 아니다. 기관소송은 일반적으로 같은 행정주체 내부의 기관 사이의 다툼으로 설명된다.

④ 옳지 않다. 이 선택지의 내용은 민중소송의 정의이다. 제3조 제3호는 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송을 민중소송이라고 한다. 기관소송은 기관 사이의 권한 다툼, 민중소송은 위법 행위의 시정을 구하는 소송이라는 점에서 구별된다. 「기관소송」을 「민중소송」으로 바꾸면 옳은 문장이 된다.

⑤ 옳다. 교육감이 교육·학예에 관한 시·도의회의 재의결이 법령에 위반된다고 보아 대법원에 제소하는 것은 같은 지방자치단체에 속하는 집행기관과 의결기관 사이의 다툼이다. 헌법재판소의 권한쟁의심판 대상이 아니고, 개별 법률이 제소권자와 관할을 특별히 정해 두고 있으므로 제45조의 법정주의에도 맞는다. 그래서 기관소송의 대표적인 예로 설명된다.

근거

• 행정소송법 제3조 제3호는 민중소송을, 제4호는 기관소송을 정의하고 제4호 단서는 헌법재판소 관장사항을 제외한다.
• 행정소송법 제45조는 민중소송과 기관소송을 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자만 제기할 수 있게 한다.
• 행정소송법 제46조 제1항은 처분등의 취소를 구하는 기관소송에 취소소송 규정을 성질에 반하지 아니하는 한 준용한다.
• 행정소송법 제20조는 취소소송의 제소기간을 정한다.

함정 정리

첫째, ③은 「기관 사이의 권한 다툼」이라는 외형만 보고 기관소송이라고 고르게 만든다. 다툼의 당사자가 국가기관과 지방자치단체처럼 서로 다른 권리주체에 걸쳐 있으면 헌법재판소의 권한쟁의심판 영역이라는 점을 떠올려야 한다.

둘째, ④는 정의를 통째로 바꿔치기한 선택지이다. 「직접 자기의 법률상 이익과 관계없이」라는 표현이 보이면 민중소송의 정의라고 곧바로 판단할 수 있어야 한다.

셋째, ①은 「기관소송은 객관소송이니 주관소송의 절차 규정이 적용되지 않는다」는 막연한 인상을 이용한다. 제46조는 소송의 모습에 따라 준용할 규정을 정해 두었으므로, 취소를 구하는 형태라면 취소소송의 규정이 따라온다.

넷째, ②는 주관소송에서 쓰는 「이익」의 논리를 객관소송에 끌어온 것이다. 민중소송과 기관소송은 이익이 아니라 법률의 근거로 열린다.