2022년 제59회 세무사 1차 시험 행정소송법 47번

정답과 결론

정답은 ②이다. 행정소송법 제46조 제1항은 민중소송 또는 기관소송으로서 처분등의 취소를 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 취소소송에 관한 규정을 준용한다고 정하므로 ②가 옳다.

출제 포인트

민중소송은 제3조 제3호가 정의하는 소송으로, 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기한다. 제45조에 따라 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자만 제기할 수 있고, 제46조에 따라 소송의 모습에 맞추어 항고소송이나 당사자소송의 규정을 준용한다.

이 문제는 민중소송의 성질(객관소송), 준용 규정의 세 갈래, 그리고 개별 법률에 흩어져 있는 대표적인 민중소송의 예(주민소송, 선거소송)를 묻는다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 민중소송은 자기의 법률상 이익과 관계없이 행정의 위법을 시정하기 위한 소송이므로 객관적 소송이다. 개인의 권리나 이익의 구제를 목적으로 하는 항고소송·당사자소송이 주관적 소송이다. 「주관적 소송」을 「객관적 소송」으로 고쳐야 옳다.

② 옳다. 제46조 제1항의 문언과 같다. 민중소송이라도 처분등의 취소를 구하는 모습이면 취소소송의 규정을 빌려 쓰되, 원고적격처럼 객관소송의 성질과 맞지 않는 규정은 준용되지 않는다.

③ 옳지 않다. 지방자치법상 주민소송은 주민이 지방자치단체의 위법한 재무회계 행위를 바로잡기 위해 제기하는 소송으로, 주민 자신의 법률상 이익과 관계없이 제기할 수 있다는 점에서 민중소송의 대표적인 예로 설명된다. 「해당하지 않는다」를 「해당한다」로 고쳐야 옳다.

④ 옳지 않다. 제46조 제3항은 민중소송 또는 기관소송으로서 취소를 구하거나 효력 유무·부작위의 위법 확인을 구하는 소송 외의 소송에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 당사자소송에 관한 규정을 준용한다고 정한다. 당사자소송의 규정도 민중소송에 준용될 수 있으므로, 「준용될 수 없다」를 「그 성질에 반하지 아니하는 한 준용된다」로 바꾸어야 한다.

⑤ 옳지 않다. 공직선거법상 선거소송은 선거인, 정당, 후보자가 선거의 효력을 다투는 소송으로, 선거의 적법성을 확보하기 위한 객관소송이어서 민중소송의 대표적인 예로 꼽힌다. 따라서 선거소송도 민중소송에 해당한다고 고쳐 써야 옳은 문장이 된다.

근거

• 행정소송법 제3조 제3호는 민중소송을 정의한다.
• 행정소송법 제45조는 민중소송을 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자만 제기할 수 있게 한다.
• 행정소송법 제46조 제1항부터 제3항은 소송의 모습에 따라 취소소송, 무효등 확인소송 또는 부작위위법확인소송, 당사자소송의 규정을 준용한다.

함정 정리

첫째, ①은 주관소송과 객관소송의 구분을 뒤집은 것이다. 제3조 제3호의 「직접 자기의 법률상 이익과 관계없이」라는 문구가 객관소송이라는 성질을 그대로 드러낸다.

둘째, ③과 ⑤는 행정소송법 밖의 개별 법률에 규정된 소송을 민중소송에서 빼는 선택지이다. 제45조 때문에 민중소송은 반드시 개별 법률에 근거를 두므로, 오히려 개별 법률에 규정된 소송이 민중소송의 실제 모습이다.

셋째, ④는 제46조의 세 갈래 가운데 제3항을 잊은 수험생을 노린다. 취소 형태와 확인 형태만 기억하면 나머지 형태의 준용 규정이 없다고 착각하기 쉽다.

넷째, 주민소송은 민중소송이지만, 지방자치단체 안의 기관 사이의 다툼은 기관소송이다. 둘 다 지방자치와 관련된 객관소송이어서 서로 바꾸어 출제되기 쉽다.

다섯째, 민중소송이 객관소송이라는 성질은 원고적격에만 영향을 주고, 절차 규정의 준용까지 막지는 않는다. ②와 ④는 모두 준용 규정을 묻는데, 제46조는 소송의 모습에 따라 항고소송이나 당사자소송의 규정을 빌려 쓰게 하므로 준용을 전면 부정하는 진술은 옳지 않다. 준용의 한계는 「그 성질에 반하지 아니하는 한」이라는 구절이 정할 뿐이다.

여섯째, 정답 ②는 제46조 제1항의 문언과 같지만, 같은 조의 제2항과 제3항도 함께 기억해야 변형 문제에 대응할 수 있다. 민중소송으로서 처분등의 효력 유무나 존재 여부, 부작위의 위법 확인을 구하는 소송에는 무효등 확인소송이나 부작위위법확인소송에 관한 규정이 준용되고, 그 밖의 소송에는 당사자소송에 관한 규정이 준용된다. 어느 경우에나 「그 성질에 반하지 아니하는 한」이라는 제한이 붙는다.