2022년 제59회 세무사 1차 시험 행정소송법 48번

정답과 결론

정답은 ③이다. 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제가 된 경우에 준용되는 규정은 행정소송법 제11조 제1항이 열거한 제17조, 제25조, 제26조, 제33조뿐이고, 제3자의 소송참가를 정한 제16조는 여기에 들어 있지 않다.

출제 포인트

민사소송을 심리하는 법원이 그 판단의 전제로 행정처분의 효력 유무나 존재 여부를 판단해야 하는 경우가 있다. 제11조는 이런 선결문제 심리에 행정소송의 일부 규정을 준용하게 하여 공익과 관련된 판단의 적정성을 보완한다. 제11조 제1항이 준용하는 규정은 네 개이다. 제17조(행정청의 소송참가), 제25조(행정심판기록의 제출명령), 제26조(직권심리), 제33조(소송비용에 관한 재판의 효력)이다. 또 제11조 제2항은 수소법원이 처분을 한 행정청에 선결문제로 된 사실을 통지하도록 한다.

이 문제는 이 네 개의 목록과, 비슷한 참가 제도인 제16조를 구별할 수 있는지를 묻는다.

선택지별 검토

① 준용된다. 행정청의 소송참가는 제17조이고, 제11조 제1항의 목록 맨 앞에 있다. 민사법원이 처분의 효력을 판단할 때 그 처분을 한 행정청이 참가해 의견을 내고 자료를 제출할 수 있게 하려는 것이다. 제11조 제2항의 통지 의무도 행정청이 참가 여부를 판단할 기회를 주는 장치로 이 규정과 짝을 이룬다.

② 준용된다. 행정심판기록의 제출명령은 제25조이고 목록에 들어 있다. 처분에 대하여 행정심판이 있었다면 그 기록이 처분의 효력을 판단하는 중요한 자료가 되므로 민사법원도 그 제출을 명할 수 있게 한 것이다.

③ 준용되지 않는다. 제3자의 소송참가는 제16조이고, 제11조 제1항의 목록에 없다. 제16조는 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자를 참가시키는 제도로, 취소판결이 제3자에게도 효력이 있다는 제29조 제1항을 전제로 한다. 민사소송의 선결문제 판단은 그 민사소송의 당사자 사이에서만 의미가 있으므로 제3자를 참가시킬 필요가 크지 않다. 그래서 정답이다. 이 선택지가 준용 대상이 되려면 「제3자」를 「행정청」으로 바꾸어야 한다.

④ 준용된다. 직권심리는 제26조이고 목록에 들어 있다. 민사소송은 원칙적으로 당사자가 주장한 사실만 판단하지만, 처분의 효력이라는 공익적 판단에 관해서는 법원이 직권으로 증거조사를 하고 당사자가 주장하지 아니한 사실도 판단할 수 있게 한 것이다.

⑤ 준용된다. 소송비용에 관한 재판의 효력은 제33조이고 목록 맨 끝에 있다. 소송비용에 관한 재판이 확정되면 피고 또는 참가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 그 효력이 미친다. 행정청이 제17조에 따라 참가한 경우와 맞물리는 규정이다.

근거

• 행정소송법 제11조 제1항은 선결문제 심리에 제17조, 제25조, 제26조, 제33조를 준용하고, 제2항은 행정청에 대한 통지를 정한다.
• 행정소송법 제16조는 제3자의 소송참가를, 제17조는 행정청의 소송참가를 정한다.
• 행정소송법 제25조는 행정심판기록의 제출명령을, 제26조는 직권심리를 정한다.
• 행정소송법 제33조는 소송비용에 관한 재판의 효력을 정한다.

함정 정리

첫째, 두 참가 제도 가운데 행정청의 참가만 준용된다는 점이 핵심이다. 제16조와 제17조는 번호가 나란히 붙어 있어 「참가 규정」으로 묶어 기억하기 쉬운데, 선결문제 심리에서는 제17조 하나만 넘어간다.

둘째, 네 개의 번호는 모두 「행정청과 공익」에 관련된 규정이라는 공통점이 있다. 행정청이 참가하고(제17조), 행정심판기록을 받아 보고(제25조), 법원이 직권으로 심리하며(제26조), 비용 재판의 효력이 행정청이 속한 주체에 미친다(제33조). 이 흐름으로 이해하면 제16조가 빠진 이유도 설명된다.

셋째, 집행정지(제23조)나 취소판결의 제3자효(제29조)도 준용되지 않는다. 선결문제 심리는 처분을 취소하거나 멈추는 절차가 아니기 때문이다.

넷째, 제11조의 목록은 「준용하는 규정」을 묻는 형태와 「준용하지 않는 규정」을 묻는 형태로 모두 나온다. 이번처럼 준용되지 않는 것을 고르는 문제에서는 제16조 외에 제10조의 관련청구소송 병합, 제20조의 제소기간, 제28조의 사정판결 등 선결문제 심리와 맞지 않는 제도가 오답 후보로 쓰일 수 있다.