2022년 제59회 세무사 1차 시험 행정소송법 51번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 판례는 행정청이 제재처분을 한 뒤 이를 상대방에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 취소소송의 대상은 변경처분이 아니라 변경된 내용의 당초 처분이라고 보므로 ⑤가 옳지 않다.

출제 포인트

행정소송법 제19조는 취소소송이 처분등을 대상으로 한다고 하면서, 재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다고 정한다. 이를 원처분주의라고 한다. 행정심판을 거쳤더라도 원칙적으로 원처분을 다투고, 재결은 재결 고유의 위법이 있을 때만 대상이 된다.

이 문제는 원처분주의의 예외(개별 법률이 재결을 대상으로 정한 경우), 재결 고유의 위법이 인정되는 전형적 사례, 그리고 처분이 변경된 경우 무엇을 다투어야 하는지를 함께 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 노동위원회의 처분에 대해서는 개별 법률이 중앙노동위원회의 재심을 거친 뒤 그 재심판정에 대하여 소를 제기하도록 정하고 있다. 판례도 지방노동위원회의 처분에 불복하려면 중앙노동위원회의 재심판정을 대상으로 취소소송을 제기해야 한다고 본다. 원처분주의의 예외로서 재결주의가 채택된 대표적인 예이다.

② 옳다. 제19조 단서의 내용이다. 재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법, 즉 재결의 주체·절차·형식 또는 내용에 원처분에는 없는 위법이 있는 경우에 제기할 수 있다.

③ 옳다. 제3자가 행정심판을 청구해 재결청이 원처분을 취소하는 형성재결을 하면, 원처분의 상대방은 그 재결로 처음 권리를 침해받는다. 판례는 이 경우 원처분의 상대방이 재결의 취소를 구하는 것은 원처분에 없는 재결 고유의 위법을 주장하는 것이라고 보아 재결을 대상으로 한 취소소송을 허용한다.

④ 옳다. 심판청구가 적법한데도 재결청이 부적법하다고 각하하면, 본안 판단을 받을 기회를 빼앗은 것이므로 원처분에는 없는 재결 자체의 위법이 된다. 판례도 이를 재결 고유의 하자로 보아 재결취소소송의 대상이 된다고 본다.

⑤ 옳지 않다. 판례는 영업정지처분을 과징금 부과처분으로 바꾸는 것처럼 당초 처분을 상대방에게 유리하게 변경한 경우, 변경처분으로 당초 처분이 소멸하는 것이 아니라 당초 처분이 그 변경된 내용으로 존속한다고 본다. 따라서 유리하게 변경된 제재가 위법하다고 다투려면 변경된 내용의 당초 처분을 대상으로 취소소송을 제기해야 하고, 제소기간도 당초 처분을 기준으로 판단한다. 「당초 처분이 아니라 변경처분이다」를 「변경처분이 아니라 변경된 내용의 당초 처분이다」로 바꾸어야 옳다.

근거

• 행정소송법 제19조는 취소소송의 대상과 재결취소소송의 제한을 정한다.
• 행정소송법 제20조는 제소기간을 정하며, 소송의 대상이 무엇인지에 따라 기간의 기산점이 달라진다.
• 노동위원회의 처분에 대한 재결주의는 개별 법률의 특별한 규정에 근거한다.

함정 정리

첫째, ⑤는 「가장 최근의 처분을 다투면 된다」는 직관을 이용한다. 유리한 변경은 당초 처분의 일부를 취소한 것과 같아서 당초 처분이 남아 있으므로 당초 처분을 다투어야 한다. 반대로 당초 처분을 완전히 대체하는 새로운 처분이 내려진 경우에는 새 처분이 대상이 된다는 점과 구별해야 한다.

둘째, ①의 재결주의는 개별 법률이 정한 예외이다. 원칙은 원처분주의이므로, 예외를 일반화해 「행정심판을 거치면 언제나 재결을 다툰다」고 생각하면 안 된다.

셋째, ③과 ④는 재결 고유의 위법이 인정되는 전형적인 두 사례이다. 제3자 청구에 의한 인용재결, 적법한 청구의 각하재결은 원처분에서 찾을 수 없는 위법이므로 재결을 대상으로 한다.

넷째, 재결을 대상으로 한 취소소송에서 재결 고유의 위법이 없다고 판단되면 법원은 소를 각하하는 것이 아니라 청구를 기각한다는 것이 판례의 설명이다. 원처분주의 문제에서 「재결 고유의 위법이 없으면 각하한다」는 선택지가 나오면 옳지 않다고 판단해야 한다. 소송의 대상을 잘못 고른 것이 아니라, 재결을 대상으로 삼았지만 주장한 위법이 이유 없다는 의미로 이해하면 된다.

다섯째, ②는 제19조 단서의 문언 그대로여서 옳다. 재결에 대한 취소소송이 금지되는 것이 아니라, 재결 자체의 고유한 위법을 이유로 할 때로 제한된다는 점에 주의해야 한다.