2022년 제59회 세무사 1차 시험 행정소송법 52번

정답과 결론

정답은 ③이다. 판례는 해임처분 취소소송 도중에 임기가 만료되어 지위를 회복할 수 없게 되었더라도, 해임처분이 취소되면 해임처분일부터 임기만료일까지 받지 못한 보수를 청구할 수 있는 경우에는 해임처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 보므로 ③이 옳다.

출제 포인트

행정소송법 제12조 제1문은 취소소송의 원고적격을, 제2문은 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자가 소를 제기할 수 있다고 정한다. 제2문이 이른바 협의의 소의 이익이다.

이 문제는 처분의 효과가 소멸하거나 사정이 바뀐 다섯 가지 상황에서, 취소판결로 회복될 법률상 이익이 남아 있는지를 판례에 따라 판단하게 한다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 판례는 행정청이 공무원에 대하여 새로운 직위해제사유를 들어 다시 직위해제처분을 하면, 이전의 직위해제처분은 이를 묵시적으로 철회한 것으로 보아 효력을 잃는다고 본다. 존재하지 않는 처분의 취소를 구하는 것이 되므로 소의 이익이 없다. 「인정된다」를 「인정되지 아니한다」로 고쳐야 옳다.

② 옳지 않다. 판례는 사용검사처분이 건축물을 사용할 수 있게 하는 효과만 있을 뿐, 그 처분을 취소한다고 해서 건물의 신축과정에서 생긴 인접주택 소유자의 피해가 회복되지 않는다고 본다. 피해의 회복은 민사상의 손해배상 등으로 구해야 하므로, 인접주택 소유자에게는 사용검사처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다. 「있다」를 「없다」로 고쳐야 옳다.

③ 옳다. 임기가 끝나 지위 자체는 회복할 수 없어도, 해임처분이 취소되면 해임 기간의 보수를 청구할 수 있는 법률상 지위가 회복된다. 판례는 이것을 제12조 제2문의 회복되는 법률상 이익으로 본다. 처분의 효과가 소멸한 뒤에도 부수적 이익이 남아 있으면 소의 이익이 유지된다는 전형적인 예이다.

④ 옳지 않다. 의료법처럼 법률 자체에 제재처분을 받은 전력을 이유로 뒤의 제재를 가중하는 규정이 있으면, 자격정지기간이 지난 뒤에도 앞의 처분이 남아 있는 한 가중된 제재를 받을 불이익이 있다. 판례는 이런 경우 기간이 지난 처분이라도 취소를 구할 소의 이익이 있다고 본다. 가중요건이 시행규칙 등 부령 형식의 기준에 정해져 있는 경우에도 소의 이익을 인정하는 것이 판례의 태도로 설명된다. 「인정되지 아니한다」를 「인정된다」로 고쳐야 옳다.

⑤ 옳지 않다. 판례는 치과의사국가시험에 불합격한 뒤 새로 실시된 시험에 합격했다면, 앞의 불합격처분을 취소하더라도 회복될 법률상 이익이 없다고 본다. 명예 등 인격적 이익의 침해는 사실상의 이익에 불과하여 소의 이익을 뒷받침하지 못한다. 결론을 뒤집어 소의 이익이 부정된다고 써야 옳은 문장이 된다.

근거

• 행정소송법 제12조 제1문은 원고적격을, 제2문은 처분의 효과가 소멸한 뒤의 소의 이익을 정한다.
• 판례는 회복되는 법률상 이익을 사실상·경제적 이익과 구별하여, 법률에 의해 보호되는 구체적 이익이 남아 있는지를 기준으로 판단한다.

함정 정리

첫째, ③과 ⑤는 모두 「처분의 효과는 사라졌지만 무언가 남아 있다」는 구조이다. 남아 있는 것이 보수청구권처럼 법률상 이익이면 소의 이익이 있고, 명예처럼 사실상 이익이면 없다.

둘째, ①은 앞의 처분이 뒤의 처분으로 대체되었는지를 묻는다. 새로운 사유에 의한 직위해제는 앞의 직위해제를 철회한 것으로 보므로, 다툴 대상 자체가 사라진다.

셋째, ②는 원고적격과 소의 이익을 섞은 선택지이다. 인접주택 소유자가 건축허가 단계에서는 다툴 여지가 있더라도, 건물이 완공되어 사용검사 단계에 이르면 취소판결로 얻을 이익이 없다는 점이 핵심이다.

넷째, ④는 기간 경과라는 겉모습만 보고 소의 이익을 부정하게 만든다. 가중 제재의 위험이 남아 있으면 기간이 지나도 다툴 수 있다.

다섯째, 이 문제처럼 다섯 선택지 가운데 네 개가 판례의 결론을 뒤집은 형태로 나오면, 각 사례에서 취소판결이 내려졌을 때 원고가 실제로 무엇을 얻는지를 구체적으로 떠올리는 것이 가장 빠르다. 얻는 것이 법적으로 청구할 수 있는 이익이면 소의 이익이 있고, 기분이나 평판처럼 법적으로 청구할 수 없는 것이면 없다.