무효등 확인소송에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 무효등 확인소송에서는 처분의 존재 여부가 심리의 대상이 될 수 없다. ② 작위의무확인소송은 무효등 확인소송의 일종으로 허용된다. ③ 무효확인소송에서는 그 제기요건으로 보충성이 요구되므로, 행정처분의 무효를 전제 로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 있다. ④ 처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 경우 제 소기간의 제한이 없다. ⑤ 행정처분의 무효확인을 구하는 청구에는 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구 하는 취지까지도 포함되어 있다고 볼 수 있다.

⑤ 행정처분의 무효확인을 구하는 청구에는 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구 하는 취지까지도 포함되어 있다고 볼 수 있다.

① 무효등 확인소송에서는 처분의 존재 여부가 심리의 대상이 될 수 없다.

② 작위의무확인소송은 무효등 확인소송의 일종으로 허용된다.

③ 무효확인소송에서는 그 제기요건으로 보충성이 요구되므로, 행정처분의 무효를 전제 로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 있다.

④ 처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 경우 제 소기간의 제한이 없다.

SEMU / 2022 / 2교시 63번최종정답 기준

행정소송법법령 기준일 2022년 5월 28일

2022년 제59회 세무사 1차 시험 행정소송법 63번

무효등 확인소송에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①무효등 확인소송에서는 처분의 존재 여부가 심리의 대상이 될 수 없다.
②작위의무확인소송은 무효등 확인소송의 일종으로 허용된다.
③무효확인소송에서는 그 제기요건으로 보충성이 요구되므로, 행정처분의 무효를 전제 로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 있다.
④처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 경우 제 소기간의 제한이 없다.
⑤행정처분의 무효확인을 구하는 청구에는 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구 하는 취지까지도 포함되어 있다고 볼 수 있다.

정답 ⑤

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2022년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제59회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 판례는 행정처분의 무효확인을 구하는 청구에는 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 본다.

출제 포인트

무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 항고소송이다(행정소송법 제4조 제2호). 이 문제는 무효등 확인소송을 둘러싼 판례 법리 다섯 가지를 한꺼번에 묻는다.

심리 대상: 효력 유무뿐 아니라 존재 여부까지 포함하는지.
무명항고소송: 작위의무확인소송처럼 법에 없는 소송 유형을 인정하는지.
보충성: 민사상 확인의 이익처럼 더 직접적인 구제수단이 있으면 무효확인을 구할 수 없는지.
제소기간: 무효를 주장하면서 취소소송 형식을 택한 경우 제소기간이 적용되는지.
청구 취지의 해석: 무효확인 청구 속에 취소 청구의 취지가 들어 있는지.

정답 ⑤는 무효와 취소가 하자의 정도 차이에 불과하다는 관점에서 나온 법리다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 행정소송법 제4조 제2호는 무효등 확인소송을 처분등의 「효력 유무 또는 존재여부」를 확인하는 소송으로 정의한다. 따라서 처분이 존재하는지 여부, 즉 처분존재확인이나 처분부존재확인도 무효등 확인소송의 한 유형으로 심리 대상이 된다. 옳은 문장은 「무효등 확인소송에서는 처분의 존재 여부도 심리의 대상이 된다」이다.

② 옳지 않다. 판례는 행정청에게 일정한 처분을 할 의무가 있음을 확인해 달라는 작위의무확인소송을 항고소송의 대상이 되지 않는 소송으로 보아 허용하지 않는다. 행정소송법 제4조가 정한 항고소송은 취소소송, 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송의 세 가지이고, 판례는 이 밖의 의무이행소송·예방적 부작위청구소송·작위의무확인소송 같은 무명항고소송을 인정하지 않는다. 옳은 문장은 「작위의무확인소송은 허용되지 않는다」이다.

③ 옳지 않다. 과거에는 무효확인소송에도 민사소송의 확인의 이익 법리를 적용하여 보충성을 요구한 판례가 있었으나, 현재 판례는 이를 변경하여 무효확인소송에는 보충성이 요구되지 않는다고 본다. 행정소송법 제35조는 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 「법률상 이익」이 있는 자가 무효등 확인소송을 제기할 수 있다고만 정하고, 무효확인판결에는 제38조 제1항이 준용하는 제30조의 기속력 등 독자적인 실효성 장치가 있기 때문이다. 옳은 문장은 「무효확인소송에서는 보충성이 요구되지 않으므로 이행소송 등 직접적인 구제수단이 있는지 따질 필요가 없다」이다.

④ 옳지 않다. 판례는 처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 구하는 행정소송, 이른바 무효선언을 구하는 취소소송도 형식은 취소소송이므로 제소기간 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다고 본다. 옳은 문장은 「무효선언을 구하는 의미의 취소소송도 제소기간의 제한을 받는다」이다.

⑤ 옳다. 판례는 무효확인을 구하는 청구에 특별한 사정이 없는 한 취소를 구하는 취지까지 포함되어 있다고 본다. 원고가 처분의 무효를 주장하는 것은 적어도 그 처분의 효력을 없애 달라는 의사를 포함하기 때문이다. 그래서 심리 결과 하자가 중대·명백하지 않아 무효는 아니지만 취소사유는 있는 경우, 그 소가 취소소송의 제소요건을 갖추었다면 법원은 처분을 취소하는 판결을 할 수 있다.

근거

행정소송법 제4조 제2호: 무효등 확인소송의 정의(효력 유무 또는 존재여부의 확인).
행정소송법 제35조: 무효등 확인소송의 원고적격(확인을 구할 법률상 이익).
행정소송법 제38조 제1항: 무효등 확인소송에 준용되는 취소소송 규정(제20조 제소기간은 준용 대상에 없음).
행정소송법 제20조: 취소소송의 제소기간.

함정 정리

①은 「무효등」의 「등」을 놓치게 하는 함정이다. 제4조 제2호의 정의에 「존재여부」가 들어 있으므로 처분존재확인소송과 처분부존재확인소송이 포함된다. 실효확인소송이나 유효확인소송도 같은 계열이다.

③은 판례 변경을 묻는 함정이다. 보충성은 민사소송의 확인의 소에서 말하는 「확인의 이익」에서 나온 요건인데, 현재 판례는 무효확인소송에 이를 요구하지 않는다. 오래된 교재나 기억에 의존하면 반대로 답하기 쉽다.

④는 소송의 「형식」과 「주장 내용」을 혼동하게 하는 함정이다. 제20조의 제소기간은 제38조 제1항의 준용 목록에 들어 있지 않아 무효확인소송에는 적용되지 않는다. 하지만 원고가 형식을 취소소송으로 고른 이상 무효 사유를 주장하더라도 취소소송의 제소기간을 지켜야 한다. 마찬가지로 ⑤처럼 무효확인소송에 포함된 취소 취지로 취소판결을 받으려면 역시 취소소송의 제소기간을 지켜야 한다. 결국 「취소판결을 받으려면 제소기간이 필요하다」는 점에서 ④와 ⑤는 같은 논리 위에 서 있다.

②는 무명항고소송 불인정이라는 판례의 일관된 태도를 묻는다. 의무이행소송과 작위의무확인소송은 모두 판례가 인정하지 않는다.