2022년 제59회 세무사 1차 시험 행정소송법 65번

정답과 결론

정답은 ①이다. 처분등에 대한 집행정지 규정은 무효등 확인소송에는 준용되지만 부작위위법확인소송과 당사자소송에는 준용되지 않으므로, 집행정지가 인정되는 소송은 ㄱ뿐이다.

출제 포인트

집행정지는 행정소송법 제23조가 취소소송에 관하여 정한 가구제 제도다. 취소소송의 제기는 처분의 효력이나 집행에 영향을 주지 않는다는 집행부정지 원칙(제23조 제1항)을 전제로, 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있으면 법원이 처분등의 효력이나 집행 또는 절차의 속행을 정지할 수 있게 한다(같은 조 제2항).

이 문제는 제23조가 다른 소송 유형에 준용되는지를 준용 조문으로 확인하는 문제다. 무효등 확인소송은 제38조 제1항, 부작위위법확인소송은 제38조 제2항, 당사자소송은 제44조 제1항이 각각 준용 목록을 두고 있으므로, 목록에 제23조가 들어 있는지 대조하면 답이 나온다. 여기에 「왜 그렇게 설계되었는가」라는 이유를 결합하면 기억이 오래 간다.

선택지별 검토

먼저 보기를 판정한다.

ㄱ은 옳다. 제38조 제1항은 「제22조 내지 제26조」를 무효등 확인소송에 준용하므로, 그 범위에 들어 있는 제23조의 집행정지와 제24조의 집행정지 취소도 준용된다. 무효인 처분도 외형상 존재하면서 사실상 집행될 수 있으므로 이를 정지할 필요가 있기 때문이다.

ㄴ은 옳지 않다. 제38조 제2항은 부작위위법확인소송에 「제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조」 등을 준용하는데, 제23조와 제24조는 빠져 있다. 부작위는 행정청이 아무 처분도 하지 않은 상태이므로 정지할 처분의 효력이나 집행이 처음부터 없다.

ㄷ은 옳지 않다. 제44조 제1항이 당사자소송에 준용하는 규정은 「제14조 내지 제17조, 제22조, 제25조, 제26조, 제30조제1항, 제32조 및 제33조」이고 제23조는 들어 있지 않다. 당사자소송은 처분 자체가 아니라 공법상 법률관계를 다투는 소송이어서 정지할 처분이 전제되지 않는다. 판례는 그 대신 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 당사자소송에 준용된다고 본다.

이어서 각 조합을 판정한다.

① ㄱ — 옳은 보기 ㄱ 하나로만 이루어진 조합이므로 정답이다.

② ㄴ — 부작위위법확인소송에는 집행정지가 준용되지 않으므로 틀린 보기만으로 구성된 조합이다.

③ ㄱ, ㄷ — ㄱ은 맞지만 당사자소송인 ㄷ이 함께 들어 있어 정답이 될 수 없다.

④ ㄴ, ㄷ — 두 보기가 모두 틀렸으므로 정답과 가장 멀리 떨어진 조합이다.

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ — 세 소송 모두에 집행정지가 인정된다는 조합인데, ㄴ과 ㄷ이 틀렸으므로 정답이 아니다.

근거

• 행정소송법 제23조 제1항·제2항: 집행부정지 원칙과 집행정지의 요건.
• 행정소송법 제38조 제1항: 무효등 확인소송에 제22조 내지 제26조 등을 준용.
• 행정소송법 제38조 제2항: 부작위위법확인소송의 준용 목록(제23조·제24조 제외).
• 행정소송법 제44조 제1항: 당사자소송의 준용 목록(제23조 제외).
• 행정소송법 제8조 제2항: 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 민사소송법·민사집행법 등을 준용.

함정 정리

이 문제의 함정은 「항고소송이면 모두 집행정지가 된다」는 막연한 인상이다. 부작위위법확인소송도 항고소송이지만 집행정지가 준용되지 않는다. 정지할 대상이 없다는 이유를 떠올리면 헷갈리지 않는다.

두 번째 함정은 당사자소송에서의 가구제를 전혀 없다고 오해하는 것이다. 행정소송법상 집행정지가 없다는 것이지 가구제 수단 자체가 없다는 뜻이 아니다. 당사자소송에서는 민사집행법상 가처분이 준용되어 임시의 지위를 정할 수 있다.

세 번째로, 거부처분 취소소송에서의 집행정지도 함께 정리해 둔다. 판례는 거부처분의 효력을 정지하더라도 신청이 받아들여진 상태가 되는 것이 아니라 거부처분이 없던 상태로 돌아갈 뿐이어서 신청인에게 이익이 없다고 보아, 거부처분에 대한 집행정지 신청은 원칙적으로 신청의 이익이 없다고 본다. 이처럼 항고소송 안에서도 집행정지가 실효성을 갖는 범위는 적극적 처분을 다투는 경우에 집중된다.

마지막으로 ③과 ⑤를 고른 수험생은 대부분 ㄷ의 당사자소송을 항고소송과 같은 계열로 착각한 경우다. 당사자소송의 준용 목록인 제44조 제1항에는 제22조는 있어도 제23조는 없다는 점을 조문의 연속성과 함께 기억해 두면 좋다.