2022년 제59회 세무사 1차 시험 행정소송법 80번

정답과 결론

정답은 ③이다. 부작위위법확인소송에는 행정소송법 제38조 제2항에 따라 재처분의무와 간접강제 규정이 준용되므로, 건축허가 신청에 대한 부작위가 위법함을 확인하는 판결은 간접강제를 할 수 있는 판결이다.

출제 포인트

간접강제는 행정청이 판결에 따른 재처분의무를 이행하지 않을 때 배상금 지급을 명하여 이행을 심리적으로 강제하는 제도다(행정소송법 제34조). 간접강제가 가능한지는 두 단계로 판단한다.

• 첫째, 그 판결에 재처분의무가 따르는가. 제34조 제1항은 「제30조제2항의 규정에 의한 처분」, 즉 거부처분 취소판결에 따른 재처분을 하지 않는 때를 요건으로 한다. 재처분의무가 없는 판결에는 간접강제가 개입할 여지가 없다.
• 둘째, 그 소송 유형에 제34조가 준용되는가. 부작위위법확인소송에는 제38조 제2항이 제34조를 준용하지만, 무효등 확인소송의 준용 목록인 제38조 제1항과 당사자소송의 준용 목록인 제44조 제1항에는 제34조가 없다.

선택지 다섯 개에 이 두 단계를 차례로 대입하면 답이 하나로 좁혀진다.

선택지별 검토

① 간접강제를 할 수 없다. 토지의 수용재결을 취소하는 판결은 신청에 대한 거부처분을 취소하는 판결이 아니다. 수용재결이 취소되면 그 효력이 소멸할 뿐, 행정청이 원고의 신청에 따라 다시 처분하여야 할 의무가 생기지 않는다. 재처분의무가 없으므로 간접강제의 대상이 아니다.

② 간접강제를 할 수 없다. 기반시설부담금 부과처분의 일부를 취소하는 판결은 침익적 처분의 일부를 소멸시키는 형성판결이다. 판결 자체로 취소된 부분의 효력이 사라지므로 행정청이 따로 할 재처분이 없고, 간접강제의 대상이 되지 않는다.

③ 간접강제를 할 수 있다. 건축허가 신청에 대한 부작위위법확인판결이 확정되면, 제38조 제2항이 준용하는 제30조에 따라 행정청은 판결의 취지에 따라 신청에 대한 처분을 하여야 한다. 같은 항은 제34조도 준용하므로, 행정청이 이 처분을 하지 않으면 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 간접강제 결정을 할 수 있다.

④ 간접강제를 할 수 없다. 재개발조합 설립인가 신청에 대한 거부처분의 무효를 확인하는 판결에도 제38조 제1항에 따라 제30조가 준용되어 재처분의무는 생길 수 있다. 그러나 제38조 제1항은 제34조를 준용하지 않고, 판례도 거부처분에 대한 무효확인판결에는 간접강제가 허용되지 않는다고 본다. 입법의 불비라는 비판이 있지만 판례는 준용 규정이 없다는 점을 근거로 이를 부정한다.

⑤ 간접강제를 할 수 없다. 지방자치단체에 대하여 소속 공무원의 초과근무수당 지급을 명하는 판결은 공법상 금전 지급 청구를 인용한 당사자소송의 이행판결이다. 당사자소송에는 제44조 제1항이 제34조를 준용하지 않는다. 이행판결의 강제는 민사집행법에 따른 강제집행으로 이루어지므로, 행정소송법상 간접강제가 들어설 자리가 없다.

근거

• 행정소송법 제34조 제1항·제2항: 거부처분취소판결의 간접강제.
• 행정소송법 제30조 제2항: 거부처분 취소판결에 따른 재처분의무.
• 행정소송법 제38조 제1항: 무효등 확인소송의 준용 목록(제30조 포함, 제34조 제외).
• 행정소송법 제38조 제2항: 부작위위법확인소송의 준용 목록(제30조·제34조 포함).
• 행정소송법 제44조 제1항: 당사자소송의 준용 목록(제34조 제외).

함정 정리

④는 이 문제의 가장 큰 함정이다. 거부처분의 무효확인판결도 실질은 거부처분을 다투는 판결이어서 간접강제가 필요해 보이지만, 제38조 제1항의 준용 목록에 제34조가 없고 판례도 이를 부정한다. 「무효확인판결에도 재처분의무는 있지만 간접강제는 없다」는 비대칭을 정확히 기억해야 한다.

①과 ②는 취소판결이라는 이유만으로 간접강제를 떠올리게 하는 함정이다. 간접강제는 모든 취소판결이 아니라 거부처분 취소판결에 따른 재처분의무를 전제로 한다. 침익적 처분을 취소하는 판결은 그 자체로 목적을 달성하므로 행정청의 추가 행위가 필요 없다.

⑤는 이행판결이라는 이유로 강제 수단이 필요하다고 생각하게 하는 함정이다. 당사자소송의 이행판결은 민사판결과 같은 방식으로 집행되므로 행정소송법상의 간접강제가 아닌 민사집행 절차를 탄다.

③과 관련해서는 부작위위법확인판결이 응답 의무만 확인한다는 점을 함께 기억한다. 행정청이 신청을 거부하는 처분을 하더라도 재처분의무는 이행된 것이므로, 그 뒤에는 간접강제가 아니라 거부처분 취소소송으로 다투어야 한다.