2022년 제59회 세무사 1차 시험 민법 47번

정답과 결론

정답은 ④이다. 민법 제32조는 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단이 주무관청의 허가를 얻어 법인이 될 수 있다고 정하므로, 민법상 비영리법인의 설립은 허가주의에 따른다.

출제 포인트

법인 설립에 국가가 어느 정도 관여하는지에 따라 입법주의는 다섯 가지 정도로 나뉜다. 관여의 강도 순으로 보면 특허주의, 허가주의, 인가주의, 준칙주의, 자유설립주의다. 이 문제는 이 가운데 민법상 비영리법인이 어디에 속하는지를 묻는다. 각 주의를 구별하는 기준은 다음 두 가지다.

• 법인의 설립에 행정청의 개별적 판단이 필요한가
• 행정청의 판단이 재량인가, 요건 충족 시 기속되는가

선택지별 검토

① 특허주의가 아니다. 특허주의는 법인마다 개별 특별법을 제정하여 설립하는 방식이다. 설립 근거가 되는 법률 자체가 그 법인만을 위한 것이므로 국가의 관여가 가장 강하다. 공공성이 매우 높은 특수법인에서 쓰이는 방식이며, 일반 사인이 학술이나 자선 목적으로 단체를 만들 때 적용되는 방식이 아니다. 민법 제32조는 일반적인 요건을 정해 두고 그 요건을 갖춘 단체라면 누구든 신청할 수 있게 하므로, 개별 법률 제정을 전제로 하는 특허주의와 구조부터 다르다.

② 준칙주의가 아니다. 준칙주의는 법률이 정한 요건을 갖추면 행정청의 허가나 인가 없이 설립등기만으로 법인이 성립하는 방식이다. 민법 제39조가 영리를 목적으로 하는 사단은 상사회사설립의 조건에 좇아 법인으로 할 수 있다고 정하고 있는데, 회사가 대표적인 준칙주의의 예다. 비영리법인은 이와 달리 주무관청의 허가라는 별도 관문을 거쳐야 한다. 설립등기가 법인 성립의 최종 단계라는 점은 두 법인에 공통이지만, 그 앞 단계에 행정청의 판단이 끼어드는지가 준칙주의와 허가주의를 가르는 기준이다.

③ 인가주의가 아니다. 인가주의는 법률이 정한 요건을 갖추어 인가를 신청하면 행정청이 반드시 인가하여야 하는 방식이다. 행정청의 판단이 기속적이라는 점에서 허가주의와 다르다. 민법 제32조의 허가는 주무관청이 재량으로 거부할 수 있는 것으로 이해되므로 인가주의로 볼 수 없다. 요건을 모두 갖추었더라도 주무관청이 공익적 판단에 따라 허가하지 않을 수 있다는 점이 기속적인 인가와 결정적으로 다르다.

④ 옳다. 허가주의는 법인 설립을 행정청의 자유재량에 의한 허가에 맡기는 방식이다. 민법 제32조는 목적의 비영리성, 사단 또는 재단의 실체, 주무관청의 허가를 설립 요건으로 정하고, 민법 제33조는 주된 사무소 소재지에서 설립등기를 함으로써 법인이 성립한다고 정한다. 허가를 받은 뒤에도 민법 제37조에 따라 주무관청이 사무를 검사·감독하고, 민법 제38조에 따라 목적 이외의 사업을 하거나 허가 조건을 위반하는 등의 경우 허가를 취소할 수 있다. 설립부터 운영까지 주무관청의 재량적 관여가 이어지는 구조가 허가주의의 특징이다.

⑤ 자유설립주의가 아니다. 자유설립주의는 단체가 실체를 갖추기만 하면 아무런 절차 없이 법인격을 인정하는 방식이다. 민법은 법인은 법률의 규정에 의하지 않으면 성립하지 못한다는 법인법정주의를 취하므로, 우리 법에서 자유설립주의는 채택되어 있지 않다.

근거

• 민법 제32조: 비영리 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 법인으로 할 수 있다.
• 민법 제33조: 법인은 주된 사무소 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다.
• 민법 제37조: 법인의 사무는 주무관청이 검사·감독한다.
• 민법 제38조: 목적 외 사업, 허가 조건 위반, 공익을 해하는 행위가 있으면 주무관청은 허가를 취소할 수 있다.
• 민법 제39조: 영리 사단은 상사회사설립의 조건에 좇아 법인이 될 수 있다.

함정 정리

• 허가주의와 인가주의를 혼동하는 것이 가장 흔한 실수다. 허가는 재량, 인가는 요건 충족 시 기속이라는 기준으로 나누어야 한다.
• 영리법인(준칙주의)과 비영리법인(허가주의)을 묻는 문제가 번갈아 나온다. 민법 제39조와 제32조를 짝으로 기억해 두면 좋다.
• 허가를 얻는 것만으로 법인이 성립하는 것이 아니라 설립등기로 성립한다는 점도 함께 출제된다.
• 특허주의와 허가주의는 이름이 비슷하게 들리지만, 전자는 법률 제정이 필요하고 후자는 행정청의 처분으로 족하다는 점에서 관여의 형식이 다르다.