2022년 제59회 세무사 1차 시험 민법 53번

정답과 결론

정답은 ②이다. 이사는 법인의 필수기관이지만 감사는 정관이나 총회 결의로 둘 수 있는 임의기관이므로, 이사와 감사를 반드시 두어야 한다는 ②가 옳지 않다.

출제 포인트

민법상 법인의 기관은 이사, 감사, 사원총회로 구성된다. 이사는 모든 법인에 두어야 하는 필수기관이고, 사원총회는 사단법인의 필수기관이며, 감사는 임의기관이다. 이 문제는 기관별로 다음 쟁점을 확인한다.

• 직무대행자의 권한 범위(통상사무)
• 필수기관과 임의기관의 구별
• 이사의 대리인 선임의 한계(포괄적 위임 금지)
• 감사의 직무(총회 소집권)
• 이사의 대표권 제한의 대항요건(등기)

선택지별 검토

① 옳다. 민법 제60조의2 제1항은 민법 제52조의2의 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 법인의 통상사무에 속하지 아니한 행위를 하지 못하되, 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다고 정한다. 뒤집어 말하면 직무대행자는 법인의 통상사무에 속하는 행위는 할 수 있다. 민법 제52조의2는 이사의 직무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임하는 가처분을 한 경우 이를 등기하도록 정한다.

② 옳지 않다. 이사는 법인의 사무를 집행하고 대외적으로 법인을 대표하는 기관이므로 모든 법인에 반드시 두어야 한다. 민법 제58조가 이사의 사무집행을, 민법 제59조가 이사의 대표권을 정한다. 반면 감사는 민법상 정관 또는 총회의 결의로 둘 수 있는 임의기관이다. 옳게 고치면 「법인에는 반드시 이사를 두어야 하지만 감사는 두지 않을 수 있다」가 된다.

③ 옳다. 민법은 이사가 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 않은 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있다고 정한다. 판례는 이 규정의 취지상 이사가 대리인에게 법인의 사무 전반을 포괄적으로 위임하는 것은 허용되지 않고, 그렇게 포괄적으로 위임받은 대리인이 한 행위는 법인에게 효력이 미치지 않는다고 본다. 대표이사로부터 업무 일체를 포괄적으로 위임받은 자의 대리행위는 이사의 직무를 사실상 다른 사람에게 넘기는 것이 되기 때문이다.

④ 옳다. 민법 제67조는 감사의 직무로 법인의 재산상황 감사, 이사의 업무집행 상황 감사, 재산상황이나 업무집행에 관하여 부정·불비한 것이 있음을 발견한 때의 총회 또는 주무관청에 대한 보고, 그리고 그 보고를 하기 위하여 필요 있는 때의 총회 소집을 정한다. 선택지는 제3호와 제4호를 결합한 것으로 조문과 일치한다. 감사의 총회 소집권은 이사의 부정을 발견하였을 때 이사를 거치지 않고 사원에게 직접 알릴 길을 열어 두려는 것이어서, 보고를 위해 필요한 경우로 한정되어 있다는 점도 함께 기억해야 한다.

⑤ 옳다. 민법 제41조는 이사의 대표권에 대한 제한은 정관에 기재하지 아니하면 효력이 없다고 정하고, 민법 제60조는 그 제한은 등기하지 아니하면 제삼자에게 대항하지 못한다고 정한다. 판례는 여기서 제삼자에 선의뿐 아니라 악의의 제3자도 포함된다고 보아, 대표권 제한을 등기하지 않은 이상 그 제한을 알고 있는 제3자에 대해서도 대항할 수 없다고 한다. 등기라는 획일적 기준으로 법률관계를 정리하려는 취지다. 반대로 등기를 마친 대표권 제한은 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다.

근거

• 민법 제60조의2: 직무대행자의 권한은 통상사무에 한정, 법원 허가 시 예외, 위반 시 선의의 제3자에 대한 책임
• 민법 제52조의2: 직무집행정지·직무대행자 선임 가처분의 등기
• 민법 제58조: 이사의 사무집행
• 민법 제59조: 이사의 각자 대표와 대리 규정의 준용
• 민법 제67조: 감사의 직무(보고와 총회 소집)
• 민법 제41조: 대표권 제한은 정관에 기재하여야 효력
• 민법 제60조: 대표권 제한은 등기하여야 제삼자에게 대항

함정 정리

• ②는 주식회사의 기관 구성에 익숙한 수험생을 노린다. 민법상 법인에서 감사는 임의기관이다.
• ⑤는 민법 제60조의 「제삼자」를 선의의 제3자로 좁혀 읽으면 틀린다. 판례는 악의의 제3자에게도 대항할 수 없다고 본다. 반면 직무대행자의 권한 위반에 관한 민법 제60조의2 제2항은 명문으로 「선의의 제3자」라고 정하고 있어 대비된다.
• ③은 이사의 대리인 선임을 넓게 허용하는 것으로 착각하게 만드는 함정이다. 허용되는 것은 특정한 행위의 대리뿐이다.