2023년 제60회 세무사 1차 시험 행정소송법 41번

정답과 결론

정답은 ①이다. 행정청의 부작위는 취소소송이 아니라 부작위위법확인소송으로 다투는 것이고, 더구나 신청을 전제로 하지 않은 단순한 부작위는 행정소송법상 부작위의 개념에도 들어가지 않으므로 취소소송의 대상이 될 수 없다.

출제 포인트

이 문제는 「행정소송의 한계」라는 이름 아래 두 갈래의 한계를 함께 묻는다. 하나는 사법권이 행정에 개입할 수 있는 범위에 관한 본질적 한계로, 재량행위에 대한 심사 범위, 법규명령에 대한 구체적 규범통제, 반사적 이익의 배제가 여기에 속한다. 다른 하나는 권력분립에서 오는 한계로, 법원이 행정청에 대하여 무엇을 할 수 있고 무엇을 할 수 없는지, 그리고 법률이 정한 소송 유형 밖의 소송이 허용되는지의 문제다.

풀이의 열쇠는 행정소송법이 소송의 종류를 어떻게 짜 두었는지 정확히 아는 것이다. 행정소송법 제3조는 행정소송을 항고소송·당사자소송·민중소송·기관소송 네 가지로 나누고, 제4조는 항고소송을 다시 취소소송·무효등 확인소송·부작위위법확인소송으로 나눈다. 이 체계에서 「처분등」은 취소소송과 무효등 확인소송의 대상이고, 「부작위」는 부작위위법확인소송의 대상이다. 대상과 소송 유형의 짝을 뒤섞은 선택지가 정답이 된다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 행정소송법 제4조 제1호는 취소소송을 「위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송」으로 정의하므로 취소소송의 대상은 처분등이다. 부작위는 같은 조 제3호의 부작위위법확인소송이 다룬다. 게다가 행정소송법 제2조 제1항 제2호의 부작위는 당사자의 신청이 있고, 상당한 기간이 지났으며, 행정청에 일정한 처분을 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 않는 경우로 한정된다. 신청도 없고 처분의무도 전제되지 않은 「단순한 부작위」는 이 정의에 들어오지 않으므로 부작위위법확인소송의 대상도 되지 못한다. 옳은 문장으로 고치면 「행정청의 부작위는 부작위위법확인소송의 대상이 되며, 신청을 전제로 하지 않은 단순한 부작위는 항고소송의 대상이 되지 않는다」가 된다.

② 옳다. 행정소송법 제27조의 문언 그대로다. 재량행위도 사법심사에서 완전히 벗어나는 것이 아니라, 재량권의 한계를 넘는 일탈이나 재량권을 목적에 어긋나게 쓰는 남용이 있으면 위법한 처분이 되어 취소될 수 있다. 조문이 「취소할 수 있다」고 쓰고 있다는 점도 함께 기억해 둔다.

③ 옳다. 법원이 명령·규칙의 위헌·위법 여부를 판단하는 것은 구체적인 사건의 재판에서 그 명령·규칙의 효력이 재판의 결론을 좌우하는 경우에 한한다. 이것이 구체적 규범통제이며, 법규명령 자체의 효력을 사건과 떨어져 추상적으로 다투는 소송은 허용되지 않는다. 행정소송법 제6조가 대법원 판결로 명령·규칙의 위헌·위법이 확정된 경우 그 사유를 행정안전부장관에게 통보하도록 한 것도, 법원의 판단이 개별 사건의 재판을 통하여 이루어진다는 전제 위에 서 있다.

④ 옳다. 민중소송과 기관소송은 원고 자신의 권리구제가 아니라 법질서의 적정한 유지를 목적으로 하므로 객관소송이라 부른다. 행정소송법 제45조는 민중소송과 기관소송을 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다고 규정한다. 따라서 개별 법률에 근거가 없으면 객관소송은 허용되지 않는다(객관소송 법정주의).

⑤ 옳다. 취소소송의 원고적격은 행정소송법 제12조가 정하는 「법률상 이익」이 있는 자에게 인정된다. 판례는 법률상 이익을 처분의 근거 법규와 관계 법규가 보호하는 개별적·직접적·구체적 이익으로 보고, 공익 보호의 결과로 사실상 누리게 되는 반사적 이익은 여기에 포함하지 않는다. 반사적 이익이 침해되었다는 것만으로는 소를 제기할 자격이 없다.

근거

• 행정소송법 제2조 제1항 제2호: 부작위의 정의(신청, 상당한 기간, 처분의 법률상 의무, 불처분).
• 행정소송법 제3조·제4조: 행정소송과 항고소송의 종류. 취소소송은 처분등을, 부작위위법확인소송은 부작위를 대상으로 한다.
• 행정소송법 제36조: 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 법률상 이익이 있는 자만 제기할 수 있다.
• 행정소송법 제27조: 재량처분의 일탈·남용에 대한 취소.
• 행정소송법 제12조: 취소소송의 원고적격(법률상 이익).
• 행정소송법 제45조: 민중소송·기관소송의 법정주의.

함정 정리

첫째, 「부작위도 다툴 수 있다」는 기억이 「부작위도 취소소송으로 다툴 수 있다」로 번지는 함정이다. 부작위를 다투는 항고소송은 부작위위법확인소송 하나뿐이고, 그것도 신청을 한 자만 제기할 수 있다. 취소할 처분이 존재하지 않는데 취소를 구할 수는 없다는 논리로 정리하면 흔들리지 않는다.

둘째, 부작위위법확인소송은 부작위가 위법하다는 확인에 그치며, 법원이 행정청에 특정 처분을 하라고 명하는 의무이행소송은 현행 행정소송법에 없다. 「단순한 부작위」를 「거부처분」과 혼동하는 것도 조심한다. 신청에 대하여 명시적으로 거절한 경우는 거부처분으로서 취소소송의 대상이 될 수 있지만, 아무런 응답이 없는 상태는 부작위다.

셋째, ②는 조문을 그대로 옮긴 문장이라 오히려 의심하기 쉽다. 재량행위는 사법심사의 대상이 아니라는 낡은 설명을 떠올리면 ②를 고르는 실수를 한다. 현행법은 재량행위도 일탈·남용이 있으면 취소할 수 있다고 명시한다.