2023년 제60회 세무사 1차 시험 행정소송법 50번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 행정소송법 제3조는 행정소송을 항고소송·당사자소송·민중소송·기관소송 네 가지로 구분할 뿐이며, 예방적부작위청구소송은 행정소송법이 정한 소송의 종류가 아니다.

출제 포인트

행정소송법 제3조는 행정소송의 종류를 네 가지로 열거하고, 제4조는 그중 항고소송을 취소소송·무효등 확인소송·부작위위법확인소송 세 가지로 나눈다. 이 문제는 이 법정 유형과, 학설상 논의되지만 법률에 규정되지 않은 이른바 무명항고소송을 구별할 수 있는지 묻는다.

무명항고소송의 대표가 의무이행소송과 예방적 부작위청구소송(예방적 금지소송)이다. 학설에서는 권리구제의 공백을 메우기 위하여 이를 허용하자는 견해가 있으나, 판례는 행정소송법이 정한 유형 밖의 항고소송을 인정하지 않는다. 행정청에 특정 처분을 하지 말라고 미리 금지를 구하는 소송은 허용되지 않는다는 것이 판례의 일관된 태도다.

선택지별 검토

① 해당한다. 항고소송은 행정소송법 제3조 제1호가 정하는 소송으로, 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기한다. 제4조에 따라 취소소송·무효등 확인소송·부작위위법확인소송으로 세분된다.

② 해당한다. 당사자소송은 제3조 제2호가 정하는 소송으로, 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다. 공법상 금전지급청구나 공법상 지위확인이 대표적이다.

③ 해당한다. 민중소송은 제3조 제3호가 정하는 소송으로, 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하는 소송이다. 선거소송이나 주민소송 같은 개별 법률의 근거가 있어야 한다.

④ 해당한다. 기관소송은 제3조 제4호가 정하는 소송으로, 국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 권한의 존부나 행사에 관한 다툼이 있을 때 제기한다. 다만 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 제외된다.

⑤ 해당하지 않는다. 예방적 부작위청구소송은 장래에 행하여질 처분을 하지 못하도록 미리 금지를 구하는 소송이다. 행정소송법 제3조와 제4조 어디에도 이런 유형은 없다. 판례는 행정청이 일정한 처분을 하지 못하도록 그 부작위를 구하는 청구는 허용되지 않는 부적법한 소라고 본다. 처분이 내려진 뒤 그 처분을 취소소송으로 다투고, 급박한 손해는 집행정지로 막는 것이 현행법의 구제 경로다.

근거

• 행정소송법 제3조: 행정소송의 네 가지 종류(항고·당사자·민중·기관소송).
• 행정소송법 제4조: 항고소송의 세 가지 종류(취소·무효등 확인·부작위위법확인소송).
• 행정소송법 제23조: 집행정지(처분 이후의 가구제).
• 행정소송법 제45조: 민중소송·기관소송의 법정주의.

함정 정리

첫째, 「예방적」이라는 말이 붙으면 권리구제에 유리하니 인정될 것 같다는 착각이다. 권리구제의 필요성과 법이 정한 소송 유형은 다른 문제다. 판례는 권력분립을 근거로 법원이 행정청의 1차적 판단권을 앞질러 처분을 금지하는 판결을 할 수 없다고 본다.

둘째, 부작위위법확인소송과 예방적 부작위청구소송을 혼동하는 함정이다. 이름에 모두 「부작위」가 들어 있지만, 앞의 것은 이미 존재하는 행정청의 부작위가 위법하다는 확인을 구하는 법정 항고소송이고, 뒤의 것은 행정청에 장래의 부작위를 명해 달라는 법에 없는 소송이다.

셋째, 의무이행소송도 같은 이유로 현행법상 인정되지 않는다. 행정청에 처분을 하라고 명하는 판결을 구하는 소송은 허용되지 않으며, 거부처분 취소판결 뒤의 재처분의무(제30조 제2항)와 간접강제(제34조)가 그 기능을 일부 대신한다.

넷째, 선택지 ①부터 ④까지는 모두 제3조의 열거 순서와 같다. 문제는 법정 소송 네 가지를 차례로 나열하고 다섯 번째 자리에 법에 없는 소송을 넣는 방식으로 설계되어 있다. 이런 구성에서는 앞의 네 개를 하나씩 조문과 대조하여 확인한 뒤, 남는 하나가 조문에 없다는 것을 확인하는 순서로 풀면 실수가 줄어든다. 명칭이 그럴듯하다는 이유로 판단을 서두르지 않는다. 특히 항고소송의 하위 유형인 취소소송·무효등 확인소송·부작위위법확인소송도 법정 소송이라는 점을 함께 알고 있어야, 선택지에 하위 유형이 섞여 나와도 흔들리지 않는다.