국민의 신청행위에 대한 거부행위가 처분이 되기 위한 요건에 관한 설명으로 옳 지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 한다. ② 신청권의 존부는 관계 법규의 해석에 의하여 국민에게 신청권이 인정되는지 여부를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 특정인의 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본 안에서 판단하여야 할 사항이다. ③ 행정청의 행위발동을 요구할 신청권은 법규상 또는 조리상 인정되어야 한다. ④ 직권취소를 할 수 있다는 사정만으로 이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요 구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수는 없다. ⑤ 공사중지명령의 상대방은 명령 이후에 그 원인사유가 소멸하였음을 들어 그 명령의 철회를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 없다.

⑤ 공사중지명령의 상대방은 명령 이후에 그 원인사유가 소멸하였음을 들어 그 명령의 철회를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 없다.

① 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 한다.

② 신청권의 존부는 관계 법규의 해석에 의하여 국민에게 신청권이 인정되는지 여부를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 특정인의 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본 안에서 판단하여야 할 사항이다.

③ 행정청의 행위발동을 요구할 신청권은 법규상 또는 조리상 인정되어야 한다.

④ 직권취소를 할 수 있다는 사정만으로 이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요 구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수는 없다.

SEMU / 2023 / 2교시 52번최종정답 기준

행정소송법법령 기준일 2023년 5월 13일

2023년 제60회 세무사 1차 시험 행정소송법 52번

국민의 신청행위에 대한 거부행위가 처분이 되기 위한 요건에 관한 설명으로 옳 지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 한다.
②신청권의 존부는 관계 법규의 해석에 의하여 국민에게 신청권이 인정되는지 여부를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 특정인의 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본 안에서 판단하여야 할 사항이다.
③행정청의 행위발동을 요구할 신청권은 법규상 또는 조리상 인정되어야 한다.
④직권취소를 할 수 있다는 사정만으로 이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요 구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수는 없다.
⑤공사중지명령의 상대방은 명령 이후에 그 원인사유가 소멸하였음을 들어 그 명령의 철회를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 없다.

정답 ⑤

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2023년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제60회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 판례는 공사중지명령의 상대방에게 그 명령 이후 원인사유가 소멸하였음을 들어 명령의 철회를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 있다고 보므로, 신청권이 없다는 서술은 옳지 않다.

출제 포인트

거부행위가 항고소송의 대상인 처분이 되려면 판례상 세 가지 요건이 필요하다. 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용일 것, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으킬 것, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있을 것이다.

이 문제는 세 번째 요건인 신청권의 성질과 판단 방법에 집중한다. 신청권은 추상적으로 판단한다는 점, 법규상 근거뿐 아니라 조리상 근거로도 인정될 수 있다는 점, 그리고 구체적 사안에서 판례가 신청권을 인정하거나 부정한 사례를 구별할 수 있는지를 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 거부행위가 처분이 되려면 먼저 신청의 대상이 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 한다. 신청 대상이 사법상 계약의 체결이나 단순한 사실행위라면 그 거부도 처분이 되지 않는다. 신청한 행위가 처분이어야 그 거부가 처분이 된다는 대응 관계다.

② 옳다. 판례는 신청권의 존부를 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권이 인정되는지를 살펴 추상적으로 결정한다고 본다. 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어 신청대로의 처분을 받을 권리까지 있어야 하는 것은 아니며, 특정인의 신청이 인용될 수 있는지는 본안에서 판단할 사항이다. 대상적격 단계와 본안 단계의 판단을 나누는 것이다.

③ 옳다. 행위발동을 요구할 신청권은 법규상 또는 조리상 인정되어야 한다. 법령에 명문의 신청 규정이 없더라도 조리상 신청권이 인정되는 경우가 있다는 점이 요점이다.

④ 옳다. 판례는 행정청이 직권으로 처분을 취소할 수 있다는 사정만으로 이해관계인에게 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수 없다고 본다. 직권취소는 행정청의 권한이지 이해관계인의 권리가 아니므로, 이해관계인의 취소 요구를 거절하더라도 그 거절은 처분이 되지 않는다.

⑤ 옳지 않다. 판례는 공사중지명령의 상대방이 명령 이후 그 원인사유가 소멸하였음을 들어 공사중지명령의 철회를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 있다고 본다. 공사중지명령은 상대방의 재산권 행사를 계속 제한하는 처분이어서, 원인이 사라진 뒤에도 제한을 벗어날 방법이 없다면 상대방은 부당하게 권리를 제한당한다. 그래서 철회 요구에 대한 거부는 처분이 된다. 옳은 문장으로 고치면 「공사중지명령의 상대방은 명령 이후 그 원인사유가 소멸하였음을 들어 그 명령의 철회를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 있다」가 된다.

근거

행정소송법 제2조 제1항 제1호: 처분등의 정의에 「공권력의 행사 또는 그 거부」가 포함된다.
행정소송법 제2조 제1항 제2호: 부작위의 정의(신청과 법률상 의무).
행정소송법 제19조: 취소소송의 대상.

함정 정리

첫째, ④와 ⑤를 같은 원리로 오해하는 함정이다. 둘 다 이미 내려진 처분을 없애 달라는 요구에 관한 것이지만, ④는 제3자인 이해관계인이 직권취소를 요구하는 장면이고 ⑤는 불이익 처분을 받은 상대방이 사정변경을 이유로 철회를 요구하는 장면이다. 상대방은 처분으로 계속 권리가 제한되고 있다는 점에서 조리상 신청권이 인정되고, 일반 이해관계인은 그렇지 않다. 주체와 사유를 함께 보아야 결론이 갈린다.

둘째, ②의 「추상적으로 결정」을 「신청인이 그 처분을 받을 수 있는지까지 따져야 한다」는 뜻으로 읽는 함정이다. 신청권은 대상적격의 문제이고, 신청이 받아들여질지는 본안의 문제다. 두 단계를 섞으면 신청권 요건을 지나치게 엄격하게 보게 된다.

셋째, 신청권이 없다고 판단되면 그 거부는 처분이 아니므로 취소소송은 각하된다. 청구기각이 아니라 각하라는 점도 함께 기억한다.

넷째, ③의 조리상 신청권은 법규상 근거가 없을 때 쓰이는 보충적 개념이다. 조리란 사물의 본질적 법칙이나 사회 일반의 정의 관념을 가리키며, 판례는 법령의 전체 취지와 당사자의 지위를 종합하여 신청권을 인정할지 판단한다. 조문에 신청 규정이 없다는 이유만으로 신청권을 부정한 문장이 나오면 틀린 문장이다.