병무청장 A가 법무부장관 B에게 ‘재외동포 가수 甲의 입국 자체를 금지해 달라’ 고 요청함에 따라 B가 甲의 입국금지 결정을 하고, 그 정보를 내부전산망인 ‘출입 국관리정보시스템’에 입력하였으나, 甲에게는 통보하지 않았다. 이후 甲이 체류자 격의 사증발급을 신청하자 재외공관장 C는 전화로 사증발급이 불허되었음을 통지 하였다. 이 사안과 관련한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① B의 입국금지결정은 항고소송의 대상인 처분이다. ② 재외동포에 대한 사증발급은 A의 기속행위이다. ③ C의 사증발급 불허 통지는 상급행정기관의 지시를 따른 것이라면 적법하다. ④ B의 입국금지결정에는 공정력과 불가쟁력이 있다. ⑤ 처분청이 甲에 대한 입국금지결정을 함에 있어 공익과 甲이 입게 되는 불이익을 전혀 비교형량 하지 않았다면 이는 위법하다.

⑤ 처분청이 甲에 대한 입국금지결정을 함에 있어 공익과 甲이 입게 되는 불이익을 전혀 비교형량 하지 않았다면 이는 위법하다.

① B의 입국금지결정은 항고소송의 대상인 처분이다.

② 재외동포에 대한 사증발급은 A의 기속행위이다.

③ C의 사증발급 불허 통지는 상급행정기관의 지시를 따른 것이라면 적법하다.

④ B의 입국금지결정에는 공정력과 불가쟁력이 있다.

SEMU / 2023 / 2교시 55번최종정답 기준

행정소송법법령 기준일 2023년 5월 13일

2023년 제60회 세무사 1차 시험 행정소송법 55번

병무청장 A가 법무부장관 B에게 ‘재외동포 가수 甲의 입국 자체를 금지해 달라’ 고 요청함에 따라 B가 甲의 입국금지 결정을 하고, 그 정보를 내부전산망인 ‘출입 국관리정보시스템’에 입력하였으나, 甲에게는 통보하지 않았다. 이후 甲이 체류자 격의 사증발급을 신청하자 재외공관장 C는 전화로 사증발급이 불허되었음을 통지 하였다. 이 사안과 관련한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①B의 입국금지결정은 항고소송의 대상인 처분이다.
②재외동포에 대한 사증발급은 A의 기속행위이다.
③C의 사증발급 불허 통지는 상급행정기관의 지시를 따른 것이라면 적법하다.
④B의 입국금지결정에는 공정력과 불가쟁력이 있다.
⑤처분청이 甲에 대한 입국금지결정을 함에 있어 공익과 甲이 입게 되는 불이익을 전혀 비교형량 하지 않았다면 이는 위법하다.

정답 ⑤

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2023년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제60회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 재량이 인정되는 결정에서 처분청이 공익과 상대방이 입는 불이익을 전혀 비교형량하지 않았다면 이는 재량권을 행사하지 않은 것으로서 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다.

출제 포인트

이 사안은 입국금지결정, 사증발급 거부, 전화 통지로 이어지는 여러 단계의 행정작용을 두고 무엇이 항고소송의 대상인 처분인지, 그리고 재량행위에서 이익형량을 하지 않은 경우의 효과를 묻는다.

첫째 쟁점은 처분성이다. 판례는 행정청 내부의 의사결정이 외부에 표시되지 않은 채 내부 전산망에 입력되는 데 그친 경우, 상대방에게 통보되지 않았으므로 처분으로서의 외부적 성립 요건을 갖추지 못하였다고 본다. 둘째 쟁점은 재량행위의 통제다. 행정소송법 제27조는 재량처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있으면 취소할 수 있다고 정하며, 판례는 이익형량을 전혀 하지 않은 재량권 불행사도 재량권 일탈·남용으로 본다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 처분은 행정청 내부에서 결정된 것만으로 부족하고 상대방에게 표시되어 외부적으로 성립하여야 한다. B의 입국금지결정은 출입국관리정보시스템에 입력되었을 뿐 甲에게 통보되지 않았으므로, 판례는 이를 행정기관 내부의 지시에 불과하고 항고소송의 대상인 처분이 아니라고 본다. 옳게 고치면 「B의 입국금지결정은 외부에 표시되지 않았으므로 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 않는다」가 된다.

② 옳지 않다. 재외동포에 대한 사증발급은 법령이 정한 요건과 함께 여러 공익적 사정을 고려하여 결정하는 재량행위이며, 그 권한을 가진 기관도 A가 아니다. A는 입국금지를 요청한 기관에 불과하고, 사증발급 여부를 결정하는 것은 재외공관장 C다. 기속행위라는 성질 판단과 A라는 주체 판단이 모두 틀렸다. 옳게 고치면 「재외동포에 대한 사증발급은 재외공관장의 재량행위이다」가 된다.

③ 옳지 않다. 사증발급 여부에 재량이 있는 이상 C는 스스로 이익형량을 하여 판단하여야 한다. 상급행정기관의 지시나 입국금지결정에 구속되어 재량을 전혀 행사하지 않았다면, 지시를 따랐다는 사정만으로 처분이 적법해지지 않는다. 행정기관 내부의 지시는 대외적 구속력이 없어 처분의 적법성을 담보하지 못한다. 옳게 고치면 「C가 상급행정기관의 지시에 따랐다는 사정만으로 사증발급 불허가 적법해지는 것은 아니다」가 된다.

④ 옳지 않다. 공정력과 불가쟁력은 처분에 인정되는 효력이다. 공정력은 처분이 무효가 아닌 한 권한 있는 기관이 취소할 때까지 유효한 것으로 통용되는 힘이고, 불가쟁력은 제소기간이 지나면 더 이상 다툴 수 없게 되는 힘이다. B의 입국금지결정은 처분이 아니므로 이러한 효력이 생기지 않는다. 그래서 후행 사증발급 거부를 다투는 소송에서 입국금지결정의 위법을 함께 주장할 수 있다.

⑤ 옳다. 재량행위에서 행정청은 처분으로 달성하려는 공익과 상대방이 입는 불이익을 비교형량하여야 한다. 이익형량을 전혀 하지 않았다면 재량권의 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하고, 행정소송법 제27조에 따라 법원은 이를 취소할 수 있다. 결과적으로 같은 결론이 나올 수 있었다는 사정은 이 위법을 치유하지 못한다.

근거

행정소송법 제2조 제1항 제1호: 처분등의 정의(구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사).
행정소송법 제19조: 취소소송의 대상.
행정소송법 제27조: 재량처분의 일탈·남용에 대한 취소.

함정 정리

첫째, 「장관이 한 결정이니 처분」이라는 추론이 ①의 함정이다. 처분성은 결정 주체의 지위가 아니라 외부 표시 여부와 권리의무에 대한 직접적 영향으로 판단한다. 내부 전산망 입력은 외부 표시가 아니다.

둘째, ①과 ④는 같은 뿌리를 가진 연결 문항이다. 입국금지결정이 처분이 아니라는 결론이 서면, 공정력과 불가쟁력도 인정되지 않는다는 결론이 자동으로 따라온다. 한쪽만 맞히고 다른 쪽을 틀리는 경우가 많으므로 두 문장을 짝지어 판단한다.

셋째, ③은 행정조직 내부의 위계 질서와 대외적 적법성을 혼동하게 만든다. 하급기관이 상급기관의 지시를 따르는 것은 내부적으로 당연하지만, 그것이 법원 앞에서 처분의 적법성을 보증하지는 않는다. 재량권이 법령상 하급기관에 주어져 있다면 그 기관이 스스로 형량하였는지가 심사의 기준이 된다.