2023년 제60회 세무사 1차 시험 행정소송법 56번

정답과 결론

정답은 ④이다. 행정소송법 제38조 제1항은 집행정지에 관한 제23조와 제24조를 포함한 「제22조 내지 제26조」를 무효등 확인소송에 준용하므로, 무효등 확인소송에도 집행정지규정이 준용된다.

출제 포인트

집행정지는 취소소송의 제기가 처분의 효력이나 집행에 영향을 주지 않는다는 집행부정지 원칙(행정소송법 제23조 제1항)에 대한 예외로서 인정되는 가구제다. 이 문제는 집행정지결정이 내려진 뒤의 효력(시간적 범위, 인적 범위, 본안과의 관계)과 불복 방법, 그리고 어느 소송 유형에 집행정지가 준용되는지를 묻는다.

정답을 가려내려면 준용 조문을 정확히 따라가야 한다. 제38조 제1항은 무효등 확인소송에 제23조를 준용하지만, 제38조 제2항의 부작위위법확인소송 준용 목록에는 제23조와 제24조가 빠져 있고, 제44조 제1항의 당사자소송 준용 목록에도 없다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 판례는 집행정지결정의 효력이 결정 주문에서 정한 시기까지 존속하다가 그 시기가 도래하면 당연히 소멸하고, 그때부터 처분의 효력이 되살아난다고 본다. 집행정지기간이 만료되면 정지의 효력은 장래에 향하여 소멸하는 것이며 소급하여 소멸하는 것이 아니다. 정지기간 동안 처분의 효력이 정지되었던 상태 자체가 거슬러 올라가 없어지지는 않는다. 옳게 고치면 「집행정지결정의 효력은 집행정지기간이 만료되면 장래에 향하여 소멸한다」가 된다.

② 옳지 않다. 행정소송법 제23조 제6항은 기속력에 관한 제30조 제1항을 집행정지결정에 준용하므로, 집행정지결정은 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다. 또 제29조 제2항은 취소판결의 제3자효를 정한 제29조 제1항을 집행정지결정에 준용한다. 관계행정기관에 효력이 미치지 않는다는 서술은 조문과 정면으로 어긋난다.

③ 옳지 않다. 행정소송법 제23조 제5항은 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여 즉시항고할 수 있다고 정한다. 기각결정에 대하여도 신청인이 즉시항고로 다툴 수 있다. 다만 집행정지결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.

④ 옳다. 제38조 제1항의 준용 목록에 제23조가 들어 있으므로 무효등 확인소송에서도 집행정지를 신청할 수 있다. 무효인 처분도 외형상 처분이 존재하여 집행될 우려가 있으므로 가구제가 필요하다는 점이 준용의 실질적 이유다. 이와 달리 부작위위법확인소송에는 정지할 처분이 없으므로 집행정지가 준용되지 않는다.

⑤ 옳지 않다. 집행정지는 본안소송이 계속되어 있을 것을 요건으로 한다. 판례는 집행정지결정을 한 뒤라도 본안소송이 취하되면 집행정지결정은 당연히 그 효력이 소멸하고, 별도의 취소 조치가 필요 없다고 본다. 옳게 고치면 「집행정지결정 후 본안소송이 취하되면 집행정지결정의 효력은 당연히 소멸한다」가 된다.

근거

• 행정소송법 제23조 제1항·제2항: 집행부정지 원칙과 집행정지의 요건(본안 계속, 회복하기 어려운 손해, 긴급한 필요).
• 행정소송법 제23조 제5항: 집행정지결정과 기각결정에 대한 즉시항고, 즉시항고의 집행정지 효력 부정.
• 행정소송법 제23조 제6항: 제30조 제1항(기속력)의 준용.
• 행정소송법 제24조: 집행정지결정의 취소.
• 행정소송법 제29조 제2항: 집행정지결정과 그 취소결정에 대한 제3자효의 준용.
• 행정소송법 제38조 제1항·제2항, 제44조 제1항: 준용 범위.

함정 정리

첫째, ④를 판단할 때 「무효인 처분은 처음부터 효력이 없으니 정지할 것도 없다」는 논리에 빠지기 쉽다. 그러나 무효 여부는 판결로 확정되기 전까지 다툼이 있는 상태이고, 행정청은 처분이 유효하다고 보고 집행할 수 있다. 그래서 법은 무효등 확인소송에도 집행정지를 준용한다.

둘째, 준용 목록의 차이를 섞는 함정이다. 제23조는 무효등 확인소송(제38조 제1항)에는 들어가고 부작위위법확인소송(제38조 제2항)과 당사자소송(제44조 제1항)에는 들어가지 않는다. 시험에서는 「부작위위법확인소송에도 집행정지가 준용된다」, 「당사자소송에서도 집행정지를 할 수 있다」가 틀린 문장으로 자주 나온다.

셋째, ③의 즉시항고는 인용결정과 기각결정 모두에 인정된다. 「즉시항고에 집행정지 효력이 없다」는 제5항 후문을 「즉시항고할 수 없다」로 잘못 기억하면 ③을 옳은 문장으로 오판한다.

넷째, ①과 ⑤는 집행정지결정의 소멸 사유와 시점을 묻는다. 기간 만료는 장래를 향한 소멸이고, 본안 취하는 당연 소멸이다. 두 경우 모두 결정 주문을 기준으로 효력이 계속된다고 보지 않는다.