2023년 제60회 세무사 1차 시험 행정소송법 58번

정답과 결론

정답은 ①이다. 처분사유의 추가·변경은 행정소송법에 명문의 근거규정이 없으며 판례와 학설로 인정·제한되는 법리이므로, 명문의 근거규정이 존재한다는 서술은 옳지 않다.

출제 포인트

처분사유의 추가·변경이란 행정청이 처분 당시 제시한 사유와 다른 사유를 소송 도중에 추가하거나 바꾸어 처분의 적법성을 주장하는 것을 말한다. 행정소송법은 이에 관한 조문을 두고 있지 않다. 판례는 이를 무제한 허용하지도, 전면 금지하지도 않고 「당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 한도 내에서」 사실심 변론종결시까지 허용한다.

이 문제는 이 법리의 근거(명문 규정 유무), 시간적 한계, 허용 기준, 제한의 취지를 묻는다. 특히 소의 변경이나 처분변경으로 인한 소의 변경처럼 조문이 있는 제도와 조문이 없는 판례 법리를 구별할 수 있는지가 핵심이다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 행정소송법은 처분사유의 추가·변경에 관하여 규정하지 않는다. 행정소송법 제22조는 행정청이 처분 자체를 변경한 경우 원고가 소를 변경하는 제도이고, 처분은 그대로 두고 처분의 이유만 소송에서 바꾸는 처분사유의 추가·변경과는 다른 제도다. 처분사유의 추가·변경은 판례가 형성한 법리다. 옳게 고치면 「처분사유의 추가·변경은 행정소송법상 명문의 근거규정이 없고 판례에 의하여 인정된다」가 된다.

② 옳다. 판례는 행정청이 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있는 시한을 사실심 변론종결시까지로 본다. 법률심인 상고심에서는 새로운 사실 주장을 할 수 없기 때문이다.

③ 옳다. 판례는 처분사유의 추가·변경을 기본적 사실관계의 동일성이 있는 범위로 제한하는 이유가 행정처분의 상대방의 방어권을 보장함으로써 실질적 법치주의를 구현하고 행정처분의 상대방에 대한 신뢰를 보호하려는 데 있다고 설명한다. 처분 당시 알지 못했던 사유로 소송 도중 공격당하면 상대방은 제대로 방어할 수 없다.

④ 옳다. 판례는 처분청이 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장할 수 없다고 본다. 동일성 판단은 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여, 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 같은지에 따라 결정한다.

⑤ 옳다. 판례가 제한의 취지로 방어권 보장과 함께 행정처분의 상대방에 대한 신뢰 보호를 드는 만큼, 처분사유의 추가·변경의 제한은 상대방의 신뢰보호와도 관련이 있다. 처분 당시 제시된 사유를 믿고 대응해 온 상대방의 신뢰를 존중하는 것이다.

근거

• 행정소송법 제22조: 처분변경으로 인한 소의 변경(처분 자체의 변경에 관한 제도로, 처분사유의 추가·변경과 구별).
• 행정소송법 제26조: 직권심리.
• 처분사유의 추가·변경의 허용 기준과 시한은 판례 법리다.

함정 정리

첫째, 「행정소송법에 소의 변경 규정이 있으니 처분사유 변경 규정도 있을 것」이라는 연상이 ①의 함정이다. 소의 종류의 변경(제21조)과 처분변경으로 인한 소의 변경(제22조)은 원고 쪽의 제도이고, 처분사유의 추가·변경은 피고 행정청 쪽의 소송상 주장 문제다. 주체와 대상이 다르다.

둘째, 처분사유의 추가·변경과 처분의 변경을 혼동하는 함정이다. 처분사유만 바꾸면 처분 자체는 같으므로 소의 변경이 필요 없다. 반대로 행정청이 처분 자체를 바꾸면 그것은 새로운 처분이므로 원고가 제22조에 따라 소를 변경하여야 한다.

셋째, 기본적 사실관계의 동일성을 법률적 평가의 동일성과 혼동하는 함정이다. 적용 법조만 바꾸는 것은 사실관계가 같으면 허용되지만, 적용 법조가 같더라도 전혀 다른 사실을 드는 것은 허용되지 않는다. 판례는 처분사유의 내용을 추상화하거나 구체화하는 정도, 근거 법령만 추가·변경하는 정도는 새로운 처분사유의 추가가 아니라고 본다.

넷째, ②의 시한을 행정심판 단계나 소 제기 시점으로 앞당겨 쓴 문장도 자주 나온다. 처분사유의 추가·변경은 소송 도중의 공격방어방법이므로, 사실심 변론이 이어지는 동안에는 할 수 있다. 다만 법률심인 상고심에서 새로운 처분사유를 내세울 수는 없다는 점까지 함께 기억해 두면 시한 문제는 흔들리지 않는다.