2023년 제60회 세무사 1차 시험 행정소송법 62번

정답과 결론

정답은 ④이다. 甲은 영업정지처분 취소소송을 관할 행정법원에 제기하면서 그 처분으로 입은 영업피해의 배상청구를 관련청구소송으로 병합하여 제기할 수 있다.

출제 포인트

• 관련청구소송의 범위: 행정소송법 제10조 제1항은 당해 처분등과 관련되는 손해배상·부당이득반환·원상회복등 청구소송(제1호)과 당해 처분등과 관련되는 취소소송(제2호)을 관련청구소송으로 정한다. 영업정지로 입은 영업피해의 배상청구는 제1호에 해당한다.
• 병합의 방향과 시기: 같은 조 제2항은 "취소소송에" 관련청구소송을 병합하도록 정하고, 그 시기를 사실심의 변론종결시까지로 한정한다. 중심은 취소소송이고, 관련청구소송이 그 법원으로 따라오는 구조이다.
• 이송: 두 소송이 다른 법원에 계속 중이면 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정할 때 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다(같은 조 제1항).
• 국가배상소송의 성질: 판례는 국가배상청구소송을 민사소송으로 다루므로 원래 민사법원 관할이다. 이 점이 이송·병합 규정이 필요한 이유이다.
• 선결문제: 손해배상 사건에서 처분의 위법 여부가 문제되면 민사법원도 스스로 판단할 수 있다는 것이 판례이다.

선택지별 검토

① 틀리다. 병합은 취소소송을 중심으로 이루어진다. 행정소송법 제10조 제2항은 취소소송에 관련청구소송을 병합하는 것을 허용할 뿐, 민사소송에 취소소송을 병합하는 길은 두지 않는다. 처분을 취소하는 재판은 행정소송의 관할에 속하므로 민사법원이 처분 취소판결을 할 수도 없다. 옳은 문장으로 고치면 "甲은 행정법원에 제기한 취소소송에 손해배상청구를 병합하여 제기할 수 있다"가 된다.

② 틀리다. 판례는 국가배상청구를 민사소송으로 보므로, 甲이 따로 제기하는 국가배상소송은 민사법원에 계속된다. 취소소송은 행정법원에 계속되므로 두 소송이 서로 다른 법원에 걸리게 되고, 바로 그 상황을 해결하기 위해 행정소송법 제10조 제1항의 이송 규정이 존재한다. 옳은 문장은 "두 소송이 각각 다른 법원에 계속되면 관련청구소송인 국가배상소송을 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다"이다.

③ 틀리다. 행정소송법 제10조 제2항은 관련청구소송의 병합을 "사실심의 변론종결시까지" 할 수 있다고 정한다. 확정판결이 나오지 않았더라도 상고심 단계에 이르렀다면 이미 사실심 변론이 끝났으므로 사후병합을 할 수 없다. 기준은 판결의 확정 여부가 아니라 사실심 변론종결 여부이다.

④ 옳다. 영업피해에 대한 배상청구는 당해 처분과 관련되는 손해배상청구소송이므로 관련청구소송이다. 甲은 행정소송법 제10조 제2항에 따라 취소소송을 관할 행정법원에 제기하면서 처음부터 손해배상청구를 병합하여 제기할 수 있다. 피고가 서로 다른 병합도 허용된다. 취소소송의 피고는 처분청이지만 손해배상의 피고는 국가나 지방자치단체인데, 같은 항이 "피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송"의 병합을 명시하고 있기 때문이다.

⑤ 틀리다. 판례는 국가배상청구에서 처분의 위법성을 민사법원이 스스로 심리·판단할 수 있다고 보므로, 취소판결이 먼저 확정되어야 배상청구가 인용되는 것은 아니다. 공정력은 처분의 효력을 부인하지 못하게 하는 힘일 뿐, 위법하다는 판단 자체를 막지 않는다. 행정소송법 제11조 제1항이 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제가 되는 경우를 예정한 것도 민사법원의 선결문제 심리를 전제로 한 규정이다. 옳은 문장은 "국가배상소송의 수소법원은 취소판결 없이도 처분의 위법성을 판단할 수 있다"이다.

근거

• 행정소송법 제10조 제1항: 관련청구소송의 범위와 이송.
• 행정소송법 제10조 제2항: 사실심 변론종결시까지 관련청구소송의 병합, 피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송의 병합.
• 행정소송법 제11조 제1항: 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제가 되는 경우 수소법원의 심리·판단.
• 판례: 국가배상청구는 민사소송이며, 민사법원은 선결문제로서 처분의 위법성을 판단할 수 있다.

함정 정리

• 병합의 "방향"을 뒤집는 함정(①). 관련청구소송은 취소소송 쪽으로 모인다. 민사법원이 중심이 되는 병합은 행정소송법이 예정하지 않는다.
• 국가배상을 행정소송으로 착각하는 함정(②). 학계에는 당사자소송으로 보자는 견해가 있지만, 판례와 실무는 민사소송으로 처리한다. 발문에 "판례에 따름"이 붙어 있으면 민사소송으로 풀어야 한다.
• "확정 전"과 "사실심 변론종결 전"을 혼동하는 함정(③). 상고심은 법률심이므로 새로운 청구를 추가할 수 없다.
• 선결문제에서 "효력"과 "위법"을 구별하지 않는 함정(⑤). 민사법원은 처분이 당연무효가 아닌 한 그 효력을 부인할 수는 없지만, 위법하다고 판단하여 배상을 명하는 것은 가능하다.