2023년 제60회 세무사 1차 시험 행정소송법 63번

정답과 결론

정답은 ④이다. 판례는 처분의 위법 여부는 처분시를 기준으로 판단하지만, 공공복리를 위하여 사정판결을 할 필요가 있는지는 변론종결시를 기준으로 판단한다.

출제 포인트

• 사정판결의 근거: 행정소송법 제28조 제1항 전문은 원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 청구를 기각할 수 있다고 정한다.
• 요건 분해: (1) 처분이 위법하여 원고의 청구가 이유 있을 것, (2) 취소가 현저히 공공복리에 적합하지 않을 것, (3) 법원이 원고가 입게 될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 미리 조사할 것(같은 조 제2항).
• 효과: 주문에 처분이 위법함을 명시하고(같은 조 제1항 후문), 원고는 손해배상 등 구제방법의 청구를 병합할 수 있으며(같은 조 제3항), 소송비용은 피고가 부담한다(행정소송법 제32조).
• 기준시의 이원화: 위법성은 처분시, 사정판결의 필요성은 변론종결시.
• 적용 범위: 판례는 무효확인소송에는 사정판결을 할 수 없다고 본다. 행정소송법 제38조 제1항의 준용 목록에 제28조가 없다는 점과도 맞물린다.

선택지별 검토

① 옳다. 사정판결은 "원고의 청구가 이유있다고 인정하는 경우에도" 하는 판결이므로, 처분이 위법하다는 것이 출발점이다. 처분이 적법하면 청구는 이유가 없어 통상의 기각판결로 끝나고, 공공복리를 따지는 단계로 넘어가지 않는다.

② 옳다. 행정소송법 제28조 제1항 후문은 법원이 사정판결을 하는 경우 그 판결의 주문에서 처분등이 위법함을 명시하여야 한다고 규정한다. 청구는 기각되지만 위법성에 관한 판단이 주문에 드러나므로, 원고가 이후 손해배상을 청구할 때 위법성 다툼이 반복되지 않는다. "명시할 수 있다"가 아니라 "명시하여야 한다"는 의무 규정이라는 점도 확인해 둘 부분이다.

③ 옳다. 판례는 사정판결이 위법한 처분을 그대로 유지시키는 예외적 제도이므로 그 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 하고, 처분을 취소하여야 할 필요와 취소로 생길 공공복리 침해를 비교·교량하여 판단해야 한다고 본다. 법치행정 원칙에 대한 예외이기 때문이다.

④ 틀리다. 판례는 처분의 위법 여부 판단은 처분시를 기준으로 하되, 사정판결의 필요성, 곧 취소가 현저히 공공복리에 적합하지 않은지는 변론종결시를 기준으로 판단한다고 본다. 처분 후 사정의 변화로 많은 이해관계가 형성되었다는 사정은 판결할 무렵에야 평가할 수 있기 때문이다. 옳은 문장으로 고치면 "공공복리를 위한 사정판결의 필요성은 변론종결시를 기준으로 판단한다"가 된다.

⑤ 옳다. 판례는 사정판결을 피고 행정청의 주장이 있을 때 할 수 있음은 물론, 당사자의 명백한 주장이 없더라도 기록에 나타난 사정을 기초로 법원이 직권으로도 할 수 있다고 본다. 행정소송법 제26조가 직권심리를 허용하는 것도 이러한 해석의 배경이 된다. 따라서 피고의 청구에 따라 사정판결이 이루어질 수 있다는 서술은 옳다.

근거

• 행정소송법 제28조 제1항: 사정판결의 요건과 주문에서의 위법 명시 의무.
• 행정소송법 제28조 제2항: 원고의 손해 정도와 배상방법 등의 사전 조사.
• 행정소송법 제28조 제3항: 손해배상 등 구제방법 청구의 병합.
• 행정소송법 제26조: 직권심리.
• 행정소송법 제32조: 사정판결로 기각된 경우 소송비용의 피고 부담.
• 판례: 사정판결의 엄격한 적용, 위법성 판단은 처분시·필요성 판단은 변론종결시, 직권에 의한 사정판결의 허용.

함정 정리

• "기준시는 하나"라는 착각이 ④의 함정이다. 한 판결 안에서 두 개의 기준시가 쓰인다는 점이 사정판결의 특징이다.
• 사정판결도 기각판결이라는 이유로 소송비용을 원고가 부담한다고 착각하기 쉽다. 행정소송법 제32조에 따라 피고가 부담한다.
• 사정판결을 "청구의 일부 인용"으로 오해하는 경우가 있다. 주문에서 위법을 명시하지만 청구는 기각되며, 처분은 효력을 유지한다.
• 무효확인소송에도 사정판결이 가능하다고 생각하는 함정도 자주 나온다. 판례는 당연무효인 처분에는 존치시킬 효력이 없다고 보아 이를 부정한다.