2023년 제60회 세무사 1차 시험 행정소송법 67번

정답과 결론

정답은 ①이다. 간접강제는 거부처분취소판결과 부작위위법확인판결에 인정될 뿐 무효등 확인소송에는 준용되지 않으므로, "모든 항고소송에 준용된다"는 서술은 옳지 않다.

출제 포인트

• 행정소송법 제34조 제1항: 행정청이 제30조 제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고, 행정청이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.
• 같은 조 제2항: 제33조와 민사집행법의 간접강제 관련 규정을 준용한다.
• 행정소송법 제30조 제2항: 거부처분이 판결로 취소되면 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다. 간접강제는 이 재처분의무의 이행을 확보하는 수단이다.
• 준용 범위: 행정소송법 제38조 제2항은 부작위위법확인소송에 제34조를 준용하지만, 같은 조 제1항(무효등 확인소송)의 준용 목록에는 제34조가 없다. 판례도 거부처분에 대한 무효확인판결에는 간접강제가 허용되지 않는다고 본다.

선택지별 검토

① 틀리다. 항고소송은 취소소송, 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송으로 나뉜다(행정소송법 제4조). 그중 간접강제가 인정되는 것은 취소소송(거부처분취소판결)과 부작위위법확인소송뿐이다. 무효등 확인소송에는 행정소송법 제38조 제1항이 제34조를 준용하지 않으므로 간접강제가 허용되지 않는다. 옳은 문장은 "간접강제는 거부처분취소소송과 부작위위법확인소송에 인정된다"이다.

② 옳다. 간접강제는 판결이 아니라 "결정"으로 하는 재판이므로 반드시 변론을 열 필요가 없다. 행정소송법 제34조 제2항이 준용하는 민사집행법의 간접강제 규정도 변론 없이 결정할 수 있도록 하되, 결정 전에 상대방을 심문하게 하는 방식으로 절차적 보장을 한다.

③ 옳다. 행정소송법 제34조 제1항은 신청 주체를 "당사자", 관할 법원을 "제1심수소법원"으로 정한다. 사건이 상소심을 거쳐 확정되었더라도 간접강제 신청은 제1심수소법원에 한다. 법원이 직권으로 간접강제 결정을 하는 구조가 아니라는 점도 함께 읽어야 한다.

④ 옳다. 행정소송법 제34조 제1항은 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 이행하지 아니하면 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다고 규정한다. 두 방식 중 어느 것을 택할지는 법원이 정한다.

⑤ 옳다. 행정소송법 제34조 제2항은 제33조를 준용한다. 제33조는 소송비용에 관한 재판이 확정되면 피고 또는 참가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 그 효력이 미친다고 정하므로, 간접강제 결정도 같은 범위에 효력이 미친다. 행정청은 권리주체가 아니므로 배상금 지급의 실질적 주체를 국가나 공공단체로 삼기 위한 장치이다.

근거

• 행정소송법 제34조 제1항: 간접강제의 요건·신청권자·관할·내용.
• 행정소송법 제34조 제2항: 제33조와 민사집행법 간접강제 규정의 준용.
• 행정소송법 제30조 제2항: 거부처분취소판결에 따른 재처분의무.
• 행정소송법 제33조: 소송비용 재판의 효력이 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 미침.
• 행정소송법 제38조 제1항·제2항: 무효등 확인소송에는 제34조가 준용되지 않고, 부작위위법확인소송에는 준용됨.
• 행정소송법 제4조: 항고소송의 종류.

함정 정리

• "항고소송 전부"라는 일반화(①). 제34조의 준용 여부는 제38조 제1항과 제2항을 나란히 놓고 보아야 한다. 부작위위법확인소송에는 준용되고 무효등 확인소송에는 준용되지 않는다.
• 판례는 입법의 불비라는 비판이 있어도 무효확인판결에 대한 간접강제를 해석으로 넓히지 않는다. 명문의 준용 규정이 기준이라는 점이 출제 포인트이다.
• 신청 법원을 "상소심 법원"이나 "처분청 소재지 법원"으로 바꾸는 변형에 주의해야 한다.
• 간접강제 결정에서 정한 기간이 지난 뒤라도 행정청이 재처분을 하면 배상금을 더 이상 추심할 수 없다는 것이 판례이다.