2023년 제60회 세무사 1차 시험 민법 44번

정답과 결론

정답은 ③이다. 속임수로 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우 취소권이 배제되는 것은 미성년자와 피한정후견인에 한정되므로, 피성년후견인이 같은 속임수를 쓴 경우에는 성년후견인이 여전히 계약을 취소할 수 있다. 따라서 ③이 옳지 않다.

출제 포인트

2013년 시행된 성년후견제도의 세 유형, 곧 성년후견·한정후견·특정후견을 행위능력 제한의 정도에 따라 구별하는 문제이다. 성년후견은 사무처리 능력이 지속적으로 결여된 경우로 원칙적으로 법률행위 전부가 취소 대상이고, 한정후견은 능력이 부족한 경우로 가정법원이 정한 동의 유보 범위에서만 행위능력이 제한되며, 특정후견은 일시적 후원이나 특정 사무 후원을 위한 것으로 행위능력을 제한하지 않는다. 여기에 더해 제한능력자의 속임수 규정이 유형에 따라 어떻게 다르게 적용되는지, 가정법원이 청구 취지와 다른 유형의 후견을 개시할 수 있는지, 종료 심판의 효력이 소급하는지가 함께 출제되었다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 성년후견이나 한정후견에 관한 심판 절차는 가사비송 절차이므로 가정법원이 당사자의 주장에 구애받지 않고 직권으로 사실을 조사하여 후견적 입장에서 합목적적으로 결정할 수 있다고 본다. 따라서 성년후견개시가 청구되었더라도 본인의 정신적 제약 정도에 비추어 한정후견이 적절하다고 판단되면 한정후견을 개시할 수 있고, 그 반대도 같다.

② 옳다. 민법 제12조 제2항은 한정후견개시의 경우에 제9조 제2항을 준용한다고 정하고, 민법 제9조 제2항은 가정법원이 성년후견개시의 심판을 할 때 본인의 의사를 고려하여야 한다고 정한다. 따라서 한정후견개시의 심판에서도 본인의 의사를 고려해야 한다. 「고려」는 본인의 동의를 요건으로 한다는 뜻이 아니라, 의사를 확인하고 판단 요소로 삼아야 한다는 뜻이다.

③ 옳지 않다(정답). 민법 제17조 제1항은 제한능력자가 속임수로써 자기를 능력자로 믿게 한 경우 그 행위를 취소할 수 없다고 정하고, 제2항은 「미성년자나 피한정후견인」이 속임수로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우에도 같다고 정한다. 피성년후견인은 제2항에 들어 있지 않다. 피성년후견인의 법률행위는 민법 제10조 제1항에 따라 법정대리인의 동의가 있더라도 취소할 수 있으므로, 동의가 있다고 믿게 하였다는 사정은 애초에 취소 가능성에 영향을 주지 못한다. 옳은 문장으로 고치면 「피성년후견인이 속임수로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 하여 매매계약을 체결하였더라도 성년후견인은 계약을 취소할 수 있다」가 된다. 다만 피성년후견인이 속임수로 자기를 능력자로 믿게 한 경우라면 제17조 제1항에 따라 취소할 수 없다.

④ 옳다. 특정후견은 질병, 장애, 노령 등으로 인한 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 사람에게 개시된다. 특정후견 심판이 있더라도 피특정후견인은 행위능력을 잃지 않으며, 특정후견인의 동의를 받지 않고 한 행위도 그것만으로 취소할 수 없다. 민법 제959조의11처럼 가정법원이 기간이나 범위를 정하여 특정후견인에게 대리권을 수여할 수는 있으나, 이는 본인의 행위능력을 제한하는 것이 아니라 대리인을 덧붙이는 것이다.

⑤ 옳다. 민법 제14조는 한정후견개시의 원인이 소멸된 경우 가정법원이 청구에 의하여 한정후견종료의 심판을 한다고 정한다. 종료 심판은 그 이후부터 행위능력의 제한을 해제하는 것이므로 장래에 향하여 효력을 가진다. 종료 전에 한 행위 가운데 동의 유보 범위에 속하는데 동의 없이 한 것은 종료 심판 후에도 여전히 취소할 수 있다. 종료 심판에 소급효가 있다고 보면 이미 성립한 취소권이 사라지는 결과가 되어 제도 취지에 맞지 않는다.

근거

• 민법 제17조: 제1항은 능력자로 믿게 한 속임수, 제2항은 미성년자·피한정후견인이 동의가 있는 것으로 믿게 한 속임수.
• 민법 제9조, 제12조: 성년후견·한정후견 개시 요건과 본인 의사 고려(제12조 제2항의 제9조 제2항 준용).
• 민법 제10조: 피성년후견인의 법률행위는 취소할 수 있다.
• 민법 제14조: 한정후견종료의 심판.
• 민법 제959조의11: 특정후견인에 대한 대리권 수여 심판.

함정 정리

• 민법 제17조의 두 항을 하나로 뭉뚱그려 기억하면 ③을 옳다고 고르게 된다. 제1항(능력자로 믿게 함)은 모든 제한능력자에게, 제2항(동의가 있다고 믿게 함)은 동의를 받으면 유효한 행위를 할 수 있는 미성년자·피한정후견인에게만 적용된다는 이유까지 연결해서 기억한다.
• 한정후견의 동의 유보는 가정법원이 정한 범위에서만 성립한다. 범위가 정해지지 않은 피한정후견인은 원칙적으로 행위능력자이다.
• 특정후견에서 「대리권 수여」를 「행위능력 제한」으로 오해하는 경우가 많다. 대리인이 생긴다고 본인의 능력이 줄어드는 것은 아니다.
• 가사비송의 직권주의 때문에 청구 유형에 구속되지 않는다는 ①의 법리는, 「청구한 유형과 다른 후견은 개시할 수 없다」는 함정 문장으로 뒤집혀 출제되기 쉽다.