2023년 제60회 세무사 1차 시험 민법 45번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 실종선고는 실종자의 종래 주소나 거소를 중심으로 한 사법상 법률관계에 관하여만 사망한 것으로 보는 제도일 뿐 실종자의 권리능력 자체를 박탈하지 않으므로, 「실종선고를 받은 자는 권리능력을 상실한다」는 ⑤가 옳지 않다.

출제 포인트

민법상 「능력」에는 권리능력, 의사능력, 행위능력이 있고, 이 셋은 판단 기준과 흠결의 효과가 서로 다르다. 권리능력은 권리와 의무의 주체가 될 수 있는 지위로 사람은 생존한 동안 이를 가진다. 의사능력은 자기 행위의 의미와 결과를 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력으로 구체적·개별적으로 판단하고, 흠결하면 행위는 무효이다. 행위능력은 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있는 지위로 객관적·획일적으로 판단하고, 제한되면 행위는 취소할 수 있다. 여기에 태아의 권리능력과 실종선고의 효과라는 두 가지 경계 사례가 더해졌다.

선택지별 검토

① 옳다. 민법 제3조의 문언 그대로이다. 사람은 출생한 때부터 사망할 때까지 권리와 의무의 주체가 된다. 권리능력의 시기는 출생, 종기는 사망이며, 이 규정은 당사자의 의사로 배제할 수 없는 강행규정이다. 권리능력은 포기하거나 양도할 수도 없다.

② 옳다. 행위능력은 의사능력의 유무를 사안마다 판단하는 불편과 거래상대방의 불안을 덜기 위해, 연령이나 가정법원의 심판이라는 객관적 기준으로 일률적으로 정한 제도이다. 미성년자인지, 성년후견개시 심판을 받았는지라는 외형적 사실만 보고 판단하므로 객관적이고 획일적이다. 그래서 실제로는 판단 능력이 충분한 미성년자도 행위능력은 제한된다.

③ 옳다. 판례는 의사무능력자가 한 법률행위는 무효라고 본다. 의사능력은 그 행위의 일상적인 의미뿐 아니라 법률적인 의미나 효과를 이해할 수 있는지를 기준으로 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단한다. 무효는 의사무능력자 측에서 주장할 수 있으며, 의사무능력 상태에 있었다는 사실은 무효를 주장하는 쪽이 증명한다.

④ 옳다. 판례는 태아가 특정한 권리에 관하여 이미 태어난 것으로 보는 경우에도, 태아로 있는 동안에는 권리능력을 취득하지 못하고 살아서 출생하면 그 권리능력이 문제된 사건이 있던 때로 소급한다는 정지조건설을 취한다. 이 입장에서는 태아인 동안 법정대리인이 있을 수 없으므로, 법정대리인에 의하여 증여를 받는 행위를 할 수 없다. 판례도 태아의 수증능력을 부정하면서, 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없으므로 법정대리인에 의한 수증행위도 할 수 없다고 본다. 해제조건설을 취하면 결론이 달라질 수 있으나 판례를 기준으로 하면 이 문장은 옳다.

⑤ 옳지 않다(정답). 실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 보지만, 그 효과는 종래의 주소나 거소를 중심으로 한 사법상의 법률관계에 한정된다. 실종자가 다른 곳에서 살아 있다면 그곳에서 새로 맺은 법률관계에는 아무런 영향이 없고, 공법상 법률관계(선거권 등)나 범죄 성립에도 영향이 없다. 권리능력은 사망으로만 소멸하며, 실종선고는 사망을 의제하는 것이지 권리능력을 박탈하는 제도가 아니다. 옳은 문장으로 고치면 「실종선고를 받은 자는 종래 주소를 중심으로 한 사법상 법률관계에서 사망한 것으로 보지만 권리능력을 상실하지 않는다」가 된다.

근거

• 민법 제3조: 사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.
• 민법 제34조: 법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 된다(권리능력의 범위가 제한되는 주체와의 대조).
• 실종선고의 요건과 효과(실종기간 만료 시 사망 간주)에 관한 민법 규정.
• 판례: 의사무능력자의 법률행위는 무효 / 태아의 권리능력에 관한 정지조건설.

함정 정리

• 「사망으로 본다」를 「권리능력이 없어진다」로 바꿔 읽는 것이 ⑤의 함정이다. 간주의 효과는 일정한 법률관계에 한정되고, 권리능력이라는 주체의 지위 자체를 건드리지 않는다.
• 의사능력과 행위능력의 판단 방식을 바꿔 놓은 문장이 자주 나온다. 의사능력은 개별적·구체적, 행위능력은 객관적·획일적으로 판단한다. 흠결의 효과도 의사무능력은 무효, 행위능력 제한은 취소로 나뉜다.
• ④는 「태아 보호」라는 직관 때문에 틀렸다고 생각하기 쉽다. 판례가 정지조건설을 취하므로 태아인 동안에는 법정대리인이 없다는 결론까지 연결한다.
• 법인의 권리능력은 민법 제34조에 따라 정관으로 정한 목적 범위로 제한되지만, 자연인의 권리능력은 이런 제한이 없다는 대조도 함께 정리해 둔다.