2023년 제60회 세무사 1차 시험 민법 56번

정답과 결론

정답은 ①이다. 계약은 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하므로, 매매계약이 성립하려면 성립 당시에 계약의 당사자가 누구인지가 구체적으로 특정되어 있어야 한다. 따라서 ①이 옳은 설명이다.

출제 포인트

법률행위의 성립요건과 효력요건을 구별하고, 강행법규 위반으로 무효가 된 법률행위가 추인·표현대리·일부무효 법리와 어떻게 연결되는지를 묻는 문제이다. 성립요건은 법률행위가 존재하기 위한 최소한의 요건(당사자, 목적, 의사표시)이고, 효력요건은 성립한 법률행위가 효력을 발생하기 위한 요건(목적의 확정성·가능성·적법성·사회적 타당성 등)이다. 두 요건의 증명책임이 누구에게 있는지도 함께 묻는다. 여기에 공인중개사 자격 없는 자의 중개수수료 약정에 관한 판례가 더해졌다.

선택지별 검토

① 옳다(정답). 계약은 서로 대립하는 의사표시의 합치로 성립하므로, 합치의 주체인 당사자가 누구인지가 정해져 있어야 계약이 존재할 수 있다. 판례도 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고, 그 전제로 계약 당사자가 누구인지 특정되어 있어야 한다는 취지로 본다. 당사자가 특정되지 않은 상태에서는 누가 누구에게 무엇을 이행하여야 하는지조차 정할 수 없으므로 매매계약은 성립하지 않는다.

② 틀리다. 민법 제139조 본문은 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다고 정한다. 같은 조 단서는 당사자가 무효임을 알고 추인한 때 새로운 법률행위로 본다고 하지만, 강행법규 위반으로 무효인 법률행위는 새로운 법률행위로 보더라도 여전히 강행법규에 위반되므로 효력이 생길 여지가 없다. 이런 무효를 절대적 무효라고 한다. 옳은 문장은 「강행법규에 위반하여 무효인 법률행위는 당사자가 추인하더라도 효력이 생기지 않는다」이다.

③ 틀리다. 판례는 강행법규에 위반하여 무효인 계약에 대하여는 표현대리의 법리가 준용될 여지가 없다고 본다. 표현대리는 대리권이 있는 것 같은 외관을 신뢰한 상대방을 보호하여 본인에게 「유효한」 계약의 책임을 지우는 제도인데, 계약 자체가 강행법규 위반으로 무효라면 본인이 직접 체결했더라도 효력이 없으므로 표현대리로 보호할 대상이 없다. 민법 제125조와 같은 표현대리 규정도 유효하게 성립할 수 있는 법률행위를 전제로 한다. 옳은 문장은 「매매계약이 강행법규에 위반되어 무효인 경우에는 표현대리가 성립할 수 없다」이다.

④ 틀리다. 판례는 공인중개사 자격이 없는 자가 우연한 기회에 단 1회 타인 간의 거래행위를 중개한 경우처럼 「중개를 업으로 한」 것이 아니라면, 그에 따른 중개수수료 지급약정이 강행법규에 위배되어 무효라고 할 것은 아니라고 본다. 중개보수 제한 규정은 중개를 업으로 하는 경우를 전제로 하기 때문이다. 다만 약정된 수수료가 부당하게 과다하여 신의성실 원칙이나 형평 원칙에 반한다고 볼 만한 사정이 있으면 상당하다고 인정되는 범위 내로 감액된 보수액만 청구할 수 있다. 따라서 보수 제한 규정 위반을 이유로 한도 초과 부분이 무효가 된다는 ④는 틀렸다. 옳은 문장은 「중개를 업으로 하지 않은 1회의 중개에서는 보수 약정이 보수 제한 규정에 따라 무효가 되지 않고, 부당하게 과다하면 신의칙에 따라 감액된다」이다.

⑤ 틀리다. 법률행위의 성립요건은 그 법률행위의 효과를 주장하는 자가 증명하여야 하지만, 효력요건은 그 흠결, 곧 법률행위가 무효임을 주장하는 자가 증명하여야 한다는 것이 일반적인 증명책임 분배 원칙이다. 법률행위가 일단 성립하면 효력이 있는 것으로 다루고, 효력을 부정하는 사유는 그것을 주장하는 쪽이 증명하게 하는 것이다. 옳은 문장은 「법률행위의 효력요건(의 흠결)은 원칙적으로 그 법률행위의 무효를 주장하는 자가 증명하여야 한다」이다.

근거

• 민법 제139조: 무효인 법률행위는 추인하여도 효력이 생기지 아니하고, 당사자가 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.
• 민법 제137조: 법률행위의 일부무효(원칙적 전부무효, 예외적 일부무효).
• 민법 제125조: 대리권수여의 표시에 의한 표현대리.
• 판례: 강행법규 위반 무효 행위에는 표현대리 법리가 적용되지 않는다 / 중개를 업으로 하지 않은 1회 중개의 수수료 약정은 무효가 아니며 신의칙상 감액될 수 있다.

함정 정리

• ②는 민법 제139조 단서의 「새로운 법률행위로 본다」를 「무효 행위도 추인하면 유효」로 오해하게 만드는 함정이다. 단서가 적용되어도 새 법률행위가 무효 원인을 그대로 안고 있으면 여전히 무효이다.
• ③은 「상대방이 대리권을 믿었으니 보호해야 한다」는 직관을 노린다. 표현대리는 대리권의 흠결만 보완할 뿐, 법률행위 자체의 무효 원인까지 치유하지 않는다.
• ④는 판례 문장과 거의 같은 구조로 출발해서 결론만 바꾼 함정이다. 「업으로 하지 않았다」는 전제에서 「보수 제한 규정 적용」이 아니라 「신의칙상 감액」으로 이어진다는 점을 기억한다.
• ⑤는 성립요건과 효력요건의 증명책임을 섞었다. 「성립 = 효과 주장자, 효력 흠결 = 무효 주장자」로 정리한다.