2023년 제60회 세무사 1차 시험 민법 69번

정답과 결론

정답은 ④이다. 민법 제123조 제2항은 복대리인이 본인이나 제삼자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다고 규정하므로, 본인과 복대리인 사이에도 대리인과 본인 사이와 같은 내부관계가 인정되고 그에 따른 권리·의무가 생긴다.

출제 포인트

복대리인은 대리인이 자기의 권한 내의 행위를 하게 하기 위해 자기 이름으로 선임한 본인의 대리인이다. 이 정의에서 다섯 개의 명제가 나온다. 선임 주체와 명의는 대리인이다. 복대리인은 대리인의 대리인이 아니라 본인의 대리인이다. 선임 후에도 대리인의 대리권은 존속한다. 복대리인은 본인과 제3자에 대해 대리인과 같은 권리의무를 가진다(민법 제123조). 복대리권은 대리권에 종속하므로 대리권 소멸 후의 문제는 표현대리로 해결된다. 이 문제는 이 다섯 명제를 하나씩 확인한다.

선택지별 검토

① 옳다. 복대리인 선임행위는 대리인이 자기의 이름으로 하는 행위다. 본인의 이름으로 선임하는 것이라면 그것은 대리인이 본인을 대리하여 새로운 대리인을 선임하는 것이 되어, 복대리가 아니라 본인의 직접 대리인 선임이 된다. 임의대리인은 민법 제120조에 따라 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있을 때에만 이 선임을 할 수 있다.

② 옳다. 민법 제123조 제1항은 복대리인이 그 권한 내에서 본인을 대리한다고 규정한다. 복대리인이 한 대리행위의 효과는 대리인이 아닌 본인에게 직접 귀속한다. 복대리인이 현명할 때도 대리인의 이름이 아닌 본인의 이름을 표시해야 한다.

③ 옳다. 복대리인을 선임하는 것은 대리권을 양도하는 것이 아니다. 대리인은 복대리인 선임 후에도 여전히 대리권을 가지고 본인을 대리할 수 있으며, 복대리인과 대리인은 병존한다. 다만 복대리권은 대리권을 기초로 하므로, 대리인의 대리권이 소멸하면 복대리권도 함께 소멸하고, 복대리권의 범위가 대리권의 범위를 넘을 수 없다.

④ 옳지 않다. 본인과 복대리인 사이에는 직접 계약이 체결된 적이 없지만, 민법 제123조 제2항은 복대리인이 본인에 대하여 대리인과 동일한 권리의무를 가진다고 정한다. 그 결과 복대리인은 본인에 대해 선량한 관리자의 주의의무, 수령한 금전 등의 인도의무를 부담하고, 비용상환청구권 등도 대리인과 본인 사이의 내부관계에 준하여 인정될 수 있다. 옳은 문장은 「본인과 복대리인 사이에는 대리인과 본인 사이와 동일한 권리·의무가 인정된다」이다.

⑤ 옳다. 판례는 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 그 복대리인이 대리행위를 한 경우에도, 상대방이 대리권 소멸 사실을 과실 없이 몰랐다면 민법 제129조의 대리권 소멸 후의 표현대리가 성립할 수 있다고 본다. 표현대리는 본인의 귀책사유와 상대방의 신뢰를 기초로 하므로, 대리행위를 직접 한 사람이 대리인인지 그가 선임한 복대리인인지에 따라 결론이 달라질 이유가 없다.

근거

• 민법 제120조: 임의대리인의 복임권 제한.
• 민법 제121조 제1항·제2항: 복대리인 선임 시 대리인의 선임감독 책임과 본인 지명 시 책임 경감.
• 민법 제123조 제1항·제2항: 복대리인은 본인을 대리하고, 본인·제삼자에 대해 대리인과 동일한 권리의무를 가진다.
• 민법 제129조: 대리권 소멸 후의 표현대리.
• 판례: 대리권 소멸 후 선임된 복대리인의 대리행위와 표현대리.

함정 정리

• ④는 「계약이 없으면 권리의무도 없다」는 일반 원칙을 그대로 적용하게 만드는 함정이다. 제123조 제2항은 바로 그 공백을 메우기 위한 법정의 권리의무 규정이다.
• ②를 「대리인의 대리인」으로 바꾼 지문이 자주 나온다. 복대리인은 본인의 대리인이다.
• ③을 「복대리인 선임으로 대리인의 대리권은 소멸한다」로 바꾸면 틀린 문장이 된다. 반대로 대리인의 대리권이 소멸하면 복대리권이 소멸한다는 종속성은 옳다. 방향을 헷갈리지 말아야 한다.
• ⑤는 표현대리가 대리인 본인의 행위에만 성립한다고 생각하는 경우를 노린다.
• ①을 「복대리인은 본인의 이름으로 선임된다」로 바꾼 지문은 선임 명의를 혼동한 것이다. 선임은 대리인의 이름으로, 대리행위는 본인의 이름으로 한다는 두 단계를 나누어 기억해야 한다.