2023년 제60회 세무사 1차 시험 민법 71번

정답과 결론

정답은 ①이다. 이미 무효인 법률행위라도 취소 사유가 함께 있으면 취소할 수 있다는 이른바 무효와 취소의 이중효가 통설·판례의 태도이므로, 무효인 법률행위는 취소의 대상이 될 수 없다는 ①은 옳지 않다.

출제 포인트

취소는 일단 유효하게 성립한 법률행위를 취소권자의 의사표시로 소급하여 무효로 만드는 제도다. 이 문제는 취소의 대상, 취소권자(민법 제140조), 추인 후 취소의 불가, 계속적 계약에서 취소의 소급효 제한, 취소권의 행사기간(민법 제146조)을 묻는다. 특히 ①과 ④는 「취소는 곧 소급 무효」라는 공식을 기계적으로 적용하면 틀리게 되는 판례 쟁점이다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 법률행위의 무효와 취소는 서로 다른 사유에 근거하므로, 하나의 법률행위에 무효 사유와 취소 사유가 모두 있으면 당사자는 어느 쪽이든 주장할 수 있다. 예컨대 통정허위표시로 무효인 행위가 동시에 사기에 의한 것이라면 표의자는 무효를 주장할 수도, 사기를 이유로 취소할 수도 있다. 판례도 무효인 법률행위에 대해 착오 등을 이유로 한 취소를 인정한다. 옳은 문장은 「무효인 법률행위도 취소 사유가 있으면 취소의 대상이 될 수 있다」이다.

② 옳다. 민법 제140조는 착오로 인하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인을 취소권자로 정한다. 상속인 같은 포괄승계인은 피상속인의 지위를 그대로 이어받으므로, 민법 제109조 제1항의 요건이 충족되는 한 취소권을 행사할 수 있다. 특정승계인은 취소권만 따로 양도받을 수 없고 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리를 승계한 경우에 한하여 취소권자가 된다는 점이 구별된다.

③ 옳다. 취소할 수 있는 법률행위를 추인하면 그 행위는 더 이상 취소할 수 없는 확정적 유효가 된다. 추인은 취소권의 포기를 뜻하기 때문이다. 다만 추인이 유효하려면 취소의 원인이 소멸된 후에 하여야 하고, 추인권자가 취소할 수 있는 행위임을 알고 하여야 한다. 원인이 남아 있는 상태에서 한 추인은 효력이 없어 여전히 취소할 수 있다.

④ 옳다. 판례는 근로계약이 상당 기간 계속되어 근로자가 노무를 제공한 뒤 취소된 경우, 이미 제공된 노무를 원상회복하는 것이 불가능하고 그 기간의 법률관계를 소급하여 부정하는 것은 부당하므로, 취소의 의사표시 이후 장래에 관하여만 근로계약의 효력이 소멸한다고 본다. 계속적 계약의 특수성 때문에 취소의 소급효가 제한되는 장면이다.

⑤ 옳다. 민법 제146조는 취소권을 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하도록 정한다. 두 기간 중 어느 하나라도 먼저 지나면 취소권은 소멸한다. 따라서 추인할 수 있는 때로부터 3년이 경과하면 법률행위 시로부터 10년이 지나지 않았더라도 취소권은 소멸한다. 이 기간은 제척기간이다.

근거

• 민법 제140조: 취소권자(제한능력자, 착오·사기·강박에 의한 표의자, 그 대리인 또는 승계인).
• 민법 제142조: 상대방이 확정한 경우 취소는 상대방에 대한 의사표시로 한다.
• 민법 제146조: 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다.
• 민법 제109조 제1항, 민법 제110조 제1항: 착오·사기·강박에 의한 취소 사유.
• 민법 제108조: 통정허위표시의 무효.
• 판례: 무효와 취소의 이중효, 근로계약 취소의 장래효.

함정 정리

• ①은 「없는 것은 없앨 수 없다」는 논리를 노린다. 그러나 무효 주장과 취소 주장은 각각 요건과 효과가 다르고, 증명의 난이도나 반환 범위 등에서 취소가 표의자에게 유리한 경우가 있어 실익이 있다.
• ④는 「취소는 소급효」를 기계적으로 적용하면 틀리는 지문이다. 근로계약처럼 이미 이행된 계속적 관계에서는 장래효로 제한된다.
• ⑤는 두 기간 중 먼저 도래하는 것으로 소멸한다는 점을 놓치면 「10년이 지나야 소멸한다」로 착각할 수 있다.
• ②의 승계인 범위에서 특정승계인의 요건을 함께 기억해야 한다.
• 취소권자의 범위와 취소의 상대방도 구별해야 한다. 취소권자는 민법 제140조가 정한 사람에 한정되지만, 취소의 의사표시는 민법 제142조에 따라 상대방이 확정되어 있으면 그 상대방에게 하여야 한다. 취소할 수 있는 행위로 취득한 목적물이 제3자에게 넘어갔더라도 취소의 상대방은 원래 계약의 상대방이다.