2023년 제60회 세무사 1차 시험 민법 72번

정답과 결론

정답은 ④(ㄱ, ㄷ)이다. 무권리자의 처분행위에 대한 권리자의 추인(ㄱ)과 무권대리행위에 대한 본인의 추인(ㄷ)은 원칙적으로 소급효가 있고, 무효인 가장행위에 대한 당사자의 추인(ㄴ)은 소급효 없이 추인한 때부터 새로운 법률행위로 다루어진다.

출제 포인트

「추인」이라는 같은 말이 민법 곳곳에서 서로 다른 효과로 쓰인다. 무권대리의 추인은 본인에게 효과를 귀속시키는 의사표시로서 다른 의사표시가 없으면 계약 시에 소급하여 효력이 생긴다. 무권리자 처분의 추인은 판례가 무권대리 추인 법리를 유추하여 소급효를 인정한다. 반면 무효행위의 추인은 민법 제139조에 따라 원칙적으로 효력이 없고, 당사자가 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 볼 뿐 소급하지 않는다. 이 문제는 이 세 가지를 구별할 수 있는지를 묻는다.

선택지별 검토

먼저 보기를 하나씩 판정한다.

• ㄱ은 옳다. 권리자 아닌 자가 타인의 권리를 자기 이름으로 처분한 경우, 판례는 권리자가 나중에 이를 추인하면 무권대리의 추인에 관한 법리를 유추적용하여 그 처분행위의 효력이 권리자에게 미친다고 본다. 효력 발생 시점도 무권대리의 추인과 같이 처분 시로 소급한다. 다만 이 경우에도 소급효로 제3자의 권리를 해치지 못한다는 제한이 함께 적용된다.
• ㄴ은 옳지 않다. 통정허위표시로 무효인 가장행위는 민법 제139조 본문에 따라 추인하여도 효력이 생기지 않는다. 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 같은 조 단서에 따라 새로운 법률행위로 볼 뿐이어서, 효력은 추인한 때부터 장래를 향해 생긴다. 판례도 무효행위의 추인에는 소급효가 없다고 본다. 당사자 사이에서 채권적으로 소급하는 합의를 할 수는 있지만, 이는 원칙적 효과가 아니다.
• ㄷ은 옳다. 민법 제130조에 따르면 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 추인하지 않으면 본인에 대하여 효력이 없다. 본인이 추인하면 다른 의사표시가 없는 한 계약 시에 소급하여 효력이 생긴다는 것이 민법의 규정이며, 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못하는 범위에서 인정된다.

이 판정에 따라 선택지를 검토한다. 소급효가 있는 것은 ㄱ과 ㄷ이고, ㄴ은 빠져야 한다.

① ㄴ — 소급효가 없는 ㄴ 하나만으로 구성되어 있으므로 정답이 될 수 없다. 소급효가 있는 ㄱ과 ㄷ도 빠져 있다.

② ㄷ — ㄷ은 옳지만 소급효가 있는 ㄱ을 빠뜨렸으므로 「모두 고른 것」이 아니다.

③ ㄱ, ㄴ — ㄱ은 옳지만 ㄴ이 틀렸고 ㄷ이 빠져 있으므로 정답이 아니다.

④ ㄱ, ㄷ — 소급효가 있는 두 추인을 정확히 모두 골랐으므로 정답이다.

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ — 소급효가 없는 ㄴ을 포함하고 있으므로 정답이 될 수 없다.

근거

• 민법 제130조: 무권대리인이 한 계약은 본인이 추인하지 않으면 본인에 대하여 효력이 없다.
• 민법 제139조: 무효인 법률행위는 추인하여도 효력이 생기지 않고, 무효임을 알고 추인하면 새로운 법률행위로 본다.
• 민법 제114조 제1항: 대리행위의 효과는 직접 본인에게 귀속한다.
• 판례: 무권리자 처분행위에 대한 권리자 추인의 무권대리 추인 유추, 무효행위 추인의 비소급.

함정 정리

• ㄴ의 「추인」이라는 단어 때문에 무권대리 추인처럼 소급한다고 착각하기 쉽다. 무효행위의 추인은 무효를 유효로 되돌리는 것이 아니라 그 시점에 새로 법률행위를 한 것으로 보는 장치다.
• ㄱ은 조문에 직접 규정이 없어 판단을 망설이게 만든다. 판례가 무권대리 추인을 유추한다는 점을 기억하면 소급효가 따라온다.
• 조합형에서는 옳은 보기를 고른 뒤에도 빠짐없이 골랐는지 확인해야 한다. ②는 ㄷ만으로 이루어져 ㄱ을 빠뜨린 조합이다.
• ㄱ과 ㄷ은 모두 소급효가 있지만 그 근거가 다르다. ㄷ은 무권대리 추인의 소급효를 정한 민법 규정에서, ㄱ은 그 규정을 유추한 판례에서 나온다. 근거가 조문인지 판례인지를 구별해 두면, 근거를 비튼 변형 지문도 걸러 낼 수 있다.
• ㄴ의 당사자가 소급하는 효과를 원한다면 당사자 사이의 약정으로 채권적 소급을 정하는 방법이 있을 뿐이고, 그 약정으로 제3자에 대한 관계까지 소급시킬 수는 없다.