2023년 제60회 세무사 1차 시험 상법 77번

정답과 결론

정답은 ④이다. 신설합병의 창립총회에서는 정관변경의 결의를 할 수 있지만 합병계약의 취지에 위반하는 결의는 하지 못하므로 ④가 옳지 않다.

출제 포인트

정관변경은 회사의 기본 규칙을 바꾸는 것이므로 주주총회의 특별결의가 필요하다. 이 기본 원칙 위에 몇 가지 추가 요건과 제한이 붙는다. 종류주식을 발행한 회사에서는 어느 종류의 주주에게 손해를 미치는 정관변경에 종류주주총회의 결의가 더 필요하고(상법 제435조 제1항), 신설합병에서는 창립총회가 정관을 바꿀 수 있지만 합병계약의 취지에 반할 수는 없다(상법 제527조 제2항). 또 정관변경으로 등기사항이 달라지면 변경등기를 해야 한다.

이 문제는 정관변경의 결의 요건, 종류주주총회, 신설합병 창립총회의 한계, 등기와의 관계, 그리고 권한 배분을 바꾸는 정관변경의 유효성을 함께 묻는다.

선택지별 검토

① 신주발행 사항은 원칙적으로 이사회가 결정하지만, 상법은 정관으로 주주총회에서 결정하기로 정한 경우에는 그에 따르도록 한다. 즉 신주발행권한을 주주총회로 옮기는 것은 법이 명시적으로 허용하는 선택지이다. 회사 성립 후라도 정관변경 절차를 거쳐 이렇게 정하는 것은 유효하므로 ①은 옳다. 권한을 주주에게 되돌리는 방향의 변경이어서 주주 보호에 어긋나지도 않는다.

② 주식회사의 정관변경은 주주총회의 특별결의, 즉 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로 한다. ②는 이와 일치하므로 옳다. 회사의 기본 규칙을 바꾸는 일이어서 보통결의보다 가중된 요건을 둔 것이다. 보통결의가 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상인 것과 비교하면, 출석 의결권 기준과 발행주식총수 기준이 모두 높아져 있다.

③ 상법 제435조 제1항은 회사가 종류주식을 발행한 경우에 정관을 변경함으로써 어느 종류주식의 주주에게 손해를 미치게 될 때에는 주주총회의 결의 외에 그 종류주식의 주주의 총회의 결의가 있어야 한다고 정한다. ③은 조문과 같으므로 옳다. 주주총회 전체의 다수결로 특정 종류의 주주가 불리해지는 것을 막기 위해 그 종류 주주들만의 동의 절차를 더 둔 것이다.

④ 상법 제527조 제2항은 합병으로 회사를 설립하는 경우의 창립총회에서 정관변경의 결의를 할 수 있되, 합병계약의 취지에 위반하는 결의는 하지 못한다고 정한다. 합병계약은 각 당사 회사의 주주총회가 승인한 것이므로, 창립총회가 그 내용을 뒤집으면 각 회사 주주의 승인이 무의미해진다. ④는 합병계약의 취지에 반하는 정관변경도 결의할 수 있다고 하였으므로 틀리다. 합병계약의 취지에 위반하는 결의는 할 수 없다고 고쳐야 옳다. 따라서 ④가 정답이다.

⑤ 상법은 회사의 설립 등기사항에 변경이 생기면 일정 기간 내에 변경등기를 하도록 정한다. 정관변경으로 상호, 목적, 발행할 주식의 총수 같은 등기사항이 바뀌었다면 변경등기를 해야 한다. ⑤는 옳다. 다만 정관변경의 효력은 원칙적으로 주주총회 결의로 생기고, 변경등기는 이를 공시하는 절차일 뿐 효력발생요건이 아니라는 점도 함께 구별해야 한다.

근거

• 상법 제435조 제1항ㆍ제2항: 종류주주총회의 결의와 그 결의 요건.
• 상법 제527조 제2항: 신설합병 창립총회의 정관변경 결의와 합병계약 취지 위반 결의 금지.
• 상법 제524조: 신설합병의 합병계약서 기재사항.
• 주식회사 정관변경의 특별결의, 신주발행 결정 기관, 변경등기에 관한 상법의 주식회사 규정.

함정 정리

첫째, 창립총회의 권한을 과대평가하는 함정이다. 모집설립의 창립총회는 정관변경을 할 수 있으므로, 신설합병의 창립총회도 제한 없이 정관을 바꿀 수 있다고 생각하기 쉽다. 신설합병의 창립총회에는 합병계약의 취지라는 넘을 수 없는 한계가 있다.

둘째, 권한 이동의 방향이다. 이사회 권한을 주주총회로 옮기는 정관변경은 법이 허용하는 방향이지만, 반대로 법이 주주총회 권한으로 정한 사항을 이사회로 넘기는 것은 법에 근거가 있어야 한다. ①을 판단할 때 방향을 확인해야 한다.

셋째, 종류주주총회의 요건은 손해를 미치게 될 때이다. 종류주식을 발행했다는 사실만으로 모든 정관변경에 종류주주총회가 필요한 것은 아니다.