2024년 제61회 세무사 1차 시험 행정소송법 44번

정답과 결론

정답은 ③이다. 판례는 항고소송에서 원고가 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법이라도 소송절차에서 새로 주장할 수 있다고 보므로, 주장할 수 없다고 한 ③은 옳지 않다.

출제 포인트

항고소송의 주장책임과 증명책임, 그리고 전심절차와 소송의 관계를 묻는다. 행정소송에도 민사소송의 법률요건분류설을 기본으로 한 증명책임 분배가 적용된다는 것이 판례다. 처분의 적법성을 뒷받침하는 사실은 원칙적으로 처분을 한 행정청이 증명하고, 재량권 일탈·남용처럼 처분의 효력을 부정하는 특별한 사정은 이를 주장하는 원고가 증명한다.

또 하나의 축은 행정심판과 같은 전심절차와 행정소송의 관계다. 전심절차는 행정의 자기통제와 분쟁의 신속한 해결을 위한 것이고, 그 절차에서 주장한 사유와 소송에서의 주장이 일치해야 한다는 제한은 없다. 취소소송의 소송물은 처분의 위법성 일반이므로, 원고는 사실심 변론종결시까지 처분의 위법사유를 새로 주장할 수 있다. 집행정지 요건의 소명책임 분배도 함께 정리해야 한다.

선택지별 검토

① 옳다. 당사자는 사실심 변론종결시까지 주장과 증거를 제출할 수 있다. 이는 행정소송에도 준용되는 민사소송의 일반 원칙이다(제8조 제2항). 상고심은 법률심이므로 새로운 사실 주장이나 증거 제출이 허용되지 않는다는 점과 짝을 이룬다.

② 옳다. 판례는 처분이 재량권을 일탈·남용하였다는 특별한 사정은 그 처분의 효력을 다투는 자가 주장·증명하여야 한다고 본다. 재량처분은 행정청에 판단의 여지가 인정된 영역이므로, 그 한계를 넘었다는 점은 이를 주장하는 원고 쪽에서 구체적으로 밝혀야 한다는 것이다. 제27조가 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있는 때 법원이 취소할 수 있다고 정한 것은 심사 가능성을 정한 것이지 증명책임을 행정청에 지운 것이 아니다.

③ 옳지 않다. 판례는 항고소송에서 원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 소송절차에서 주장할 수 있고, 법원은 이를 심리하여 행정처분의 적법 여부를 판단할 수 있다고 본다. 전심절차에서의 주장과 행정소송에서의 주장이 전혀 별개의 것이 아니고 서로 관련되는 것이라면 더욱 그렇다. 전심절차는 소송의 전제 요건일 뿐 소송에서 주장할 수 있는 범위를 제한하는 절차가 아니기 때문이다. 옳은 문장은 "원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법도 소송절차에서 주장할 수 있다"이다.

④ 옳다. 판례는 과세처분 취소소송에서 과세요건 사실의 존재, 즉 처분의 적법성에 관한 증명책임은 원칙적으로 과세관청에 있다고 본다. 다만 경험칙상 과세요건이 추정되는 사실이 밝혀지면 납세의무자가 그 추정을 깨뜨리는 반증을 제출하여야 하는 등 구체적 사안에서 증명의 부담이 옮겨질 수 있다. 선택지는 「원칙적으로」라고 한정했으므로 옳다.

⑤ 옳다. 집행정지의 적극적 요건(회복하기 어려운 손해, 긴급한 필요 등)은 신청인이 소명해야 하지만(제23조 제4항), 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 소극적 요건(제23조 제3항)은 판례상 행정청이 주장·소명책임을 진다. 집행정지를 막으려는 쪽이 그 사유를 밝혀야 한다는 구조다.

근거

• 행정소송법 제8조 제2항: 이 법에 특별한 규정이 없는 사항은 민사소송법 등을 준용한다. 주장·증거 제출 시기와 증명책임 분배의 일반 원칙은 이를 통해 적용된다.
• 행정소송법 제18조 제1항: 취소소송은 원칙적으로 행정심판을 거치지 않고도 제기할 수 있다. 전심절차가 소송의 범위를 제한하는 절차가 아님을 보여주는 배경 규정이다.
• 행정소송법 제23조 제3항·제4항: 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때 허용되지 않고, 신청 시에는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.
• 행정소송법 제27조: 재량처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있는 때 법원은 취소할 수 있다.

함정 정리

• 전심절차를 「반드시 먼저 주장해야 하는 절차」로 오해하면 ③을 옳다고 고른다. 전심절차는 소송요건일 수 있을 뿐 주장 범위를 묶지 않는다.
• 증명책임 분배를 「행정소송이니 모두 행정청 부담」으로 단순화하면 ②를 틀렸다고 오판한다. 재량 일탈·남용은 원고 부담이다.
• 집행정지에서 적극적 요건과 소극적 요건의 책임 주체가 다르다는 점이 ⑤의 핵심이다. 제23조 제4항의 소명 요구는 신청인에 관한 것이고, 공공복리 요건은 행정청이 주장·소명한다.
• ④의 「원칙적으로」라는 한정어를 놓치고 예외 사례만 떠올려 틀렸다고 판단하지 않도록 한다.