2024년 제61회 세무사 1차 시험 행정소송법 55번

정답과 결론

정답은 ④이다. 공법상 법률관계의 확인을 구하는 당사자소송은 확인소송이므로, 판례는 민사소송에서와 같이 확인의 이익, 즉 원고의 권리나 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결로 이를 제거하는 것이 가장 유효·적절한 수단일 것을 요구한다.

출제 포인트

당사자소송의 피고, 대상, 관련청구소송의 이송, 확인의 이익, 임시구제 수단을 묻는다. 제3조 제2호는 당사자소송을 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송으로 정의한다. 항고소송이 행정청을 피고로 하여 처분의 효력을 다투는 것과 달리, 당사자소송은 법률관계의 주체 사이에서 권리·의무를 다툰다.

이 구조에서 다음이 따라 나온다. 피고는 행정청이 아니라 권리주체다(제39조). 준용 규정은 제44조에 열거된 것에 한정되고, 집행정지 규정은 준용되지 않는다. 대신 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처분 규정이 준용될 수 있다. 확인소송이라면 민사소송과 같이 확인의 이익이 필요하다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 제39조는 당사자소송은 「국가ㆍ공공단체 그 밖의 권리주체」를 피고로 한다고 정한다. 「그 밖의 권리주체」에는 공무수탁사인뿐 아니라 공법상 법률관계의 한쪽 당사자인 사인도 포함된다. 예컨대 행정주체가 사인을 상대로 공법상 의무의 이행을 구하는 경우 사인이 피고가 된다. 옳은 문장은 "사인도 공법상 법률관계의 당사자라면 당사자소송의 피고가 될 수 있다"이다.

② 옳지 않다. 판례는 부가가치세 환급세액 지급청구가 납세의무자에 대한 국가의 부당이득반환의무가 아니라 법령에 의하여 그 존부나 범위가 구체적으로 확정되고 조세 정책적 관점에서 특별히 인정되는 공법상 의무에 대응하는 것이라고 보아, 당사자소송으로 하여야 한다고 본다. 그러나 당사자소송의 피고는 권리주체이므로 국가가 피고가 되고, 과세행정청은 피고가 될 수 없다(제39조). 옳은 문장은 "부가가치세 환급세액의 지급청구는 국가를 피고로 하여 당사자소송으로 하여야 한다"이다.

③ 옳지 않다. 제44조 제2항은 제10조를 당사자소송과 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우의 이송과 병합에 준용한다. 제10조 제1항은 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 「당사자의 신청 또는 직권에 의하여」 이송할 수 있다고 정한다. 따라서 당사자의 신청이 없어도 법원은 직권으로 이송할 수 있다. 옳은 문장은 "당사자의 신청이 없더라도 법원은 직권으로 관련청구소송을 이송할 수 있다"이다.

④ 옳다. 판례는 공법상 법률관계의 확인을 구하는 당사자소송에서도 확인의 이익이 필요하다고 본다. 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 그 불안·위험을 제거하는 데 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단이어야 한다. 이행소송을 제기할 수 있는데도 확인만 구하는 경우처럼 더 직접적인 수단이 있으면 확인의 이익이 부정될 수 있다.

⑤ 옳지 않다. 집행정지를 정한 제23조는 당사자소송에 준용되지 않는다. 제44조 제1항의 준용 목록은 「제14조 내지 제17조, 제22조, 제25조, 제26조, 제30조제1항, 제32조 및 제33조」이고 제23조가 없다. 당사자소송은 처분의 효력을 다투는 소송이 아니므로 정지할 처분이 없기 때문이다. 판례는 당사자소송을 본안으로 하는 가처분에 대해서는 민사집행법상 가처분 규정이 준용된다고 본다(제8조 제2항). 옳은 문장은 "당사자소송을 제기하면서 집행정지를 신청할 수는 없고, 민사집행법상 가처분을 신청할 수 있다"이다.

근거

• 행정소송법 제3조 제2호: 당사자소송의 정의.
• 행정소송법 제39조: 당사자소송은 국가ㆍ공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다.
• 행정소송법 제10조 제1항: 당사자의 신청 또는 직권에 의한 관련청구소송의 이송.
• 행정소송법 제44조 제1항·제2항: 당사자소송에 준용되는 규정.
• 행정소송법 제23조: 집행정지(당사자소송에는 준용되지 않음).
• 행정소송법 제8조 제2항: 민사소송법 및 민사집행법의 준용.

함정 정리

• ②는 「당사자소송」이라는 결론은 맞게 두고 피고만 틀리게 적은 부분 변형이다. 항고소송은 행정청, 당사자소송은 권리주체가 피고라는 대비를 놓치면 옳다고 고르게 된다.
• ④는 052번 ②와 짝을 이루는 논점이다. 무효확인소송에는 보충성이 요구되지 않지만, 당사자소송인 확인소송에는 확인의 이익이 요구된다.
• ⑤는 임시구제 수단을 항고소송과 당사자소송에서 뒤바꾼 것이다. 항고소송은 집행정지, 당사자소송은 가처분이다.
• ③은 제10조 제1항의 「직권에 의하여」를 지운 문언 변형이다.