2024년 제61회 세무사 1차 시험 행정소송법 79번

정답과 결론

정답은 ①이다. 판례는 제소기간이 지나 불가쟁력이 생긴 행정처분에 대하여는 국민에게 그 변경을 구할 신청권이 없으므로, 그 변경신청을 거부하는 결정은 항고소송의 대상인 거부처분이 아니라고 본다. 나머지 ②~⑤는 판례가 신청권을 인정하여 거부처분 또는 처분으로 본 사안이다.

출제 포인트

거부행위가 항고소송의 대상이 되려면 판례상 세 요건이 필요하다. 첫째, 신청한 행위가 공권력의 행사여야 한다. 둘째, 거부가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으켜야 한다. 셋째, 신청인에게 그 행위의 발동을 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 한다. 이 문제의 다섯 사례는 모두 '신청과 거부'라는 외형을 갖추었으므로, 결국 셋째 요건인 신청권 유무가 승부를 가른다. 판례는 신청권 유무를 신청인이 누구인지에 따라 구체적으로 따지지 않고, 관계 법규의 해석상 일반 국민에게 그런 신청권이 인정되는지를 추상적으로 판단한다.

선택지별 검토

① 대상이 될 수 없다(정답). 제소기간이 지나 불가쟁력이 생긴 처분에 대하여, 판례는 관계 법령에서 변경을 요구할 신청권을 인정하는 규정이 없는 한 국민에게 그 변경을 구할 신청권이 있다고 할 수 없다고 본다. 신청권이 없으므로 이를 유지하기로 한 결정은 거부처분이 아니다. 이를 처분으로 인정하면 제소기간 제도를 우회하여 불가쟁력이 생긴 처분을 언제든 다시 다툴 수 있게 되기 때문이다. 불가쟁력은 처분의 상대방이 더 이상 쟁송으로 다툴 수 없게 하는 효력이고, 신청권 부정은 그 효력을 거부처분의 형식으로 무너뜨리지 못하게 막는 장치이다. 옳은 결론으로 정리하면 '이 거부결정은 신청권이 없어 항고소송의 대상이 될 수 없다'가 된다.

② 대상이 된다. 판례는 환경영향평가 대상지역 안에 거주하는 주민이 공유수면매립면허의 취소 또는 변경을 신청한 사안에서, 그 주민에게 조리상 신청권이 인정된다고 보아 거부를 항고소송으로 다툴 수 있다고 하였다. 대상지역 안의 주민은 매립으로 인한 환경상 이익 침해가 사실상 추정되는 법률상 이익을 가진다는 점이 근거가 되었다.

③ 대상이 된다. 판례는 건축물대장이 건축물의 소유권 행사와 이용에 관한 전제 요건이 되므로, 건축물대장 작성신청을 반려하는 행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 처분이라고 본다. 반면 기존 건축물대장의 기재사항을 단순히 고쳐 달라는 변경 신청에 대한 거부는 경우에 따라 처분성이 부정되기도 하므로, 작성신청과 단순 변경신청을 구별해야 한다.

④ 대상이 된다. 판례는 개발부담금을 납부한 뒤 개발부담금에서 공제되어야 할 학교용지부담금을 납부한 사람이 그 금액만큼 개발부담금의 환급을 신청한 경우, 조리상 환급을 구할 신청권이 인정되므로 그 거부는 항고소송의 대상이 된다고 보았다. 부담금 산정의 공정성과 이중 부담 방지라는 제도 취지가 신청권의 근거가 되었다.

⑤ 대상이 된다. 판례는 이주대책대상자 제외결정에 대한 이의신청이 실질적으로 새로운 신청으로 볼 수 있는 경우, 그에 대한 기각결정은 종전 결정과 별개의 새로운 거부처분이라고 본다. 따라서 그 기각결정을 대상으로 다시 항고소송을 제기할 수 있다. 이의신청이 단순히 종전 결정의 재고를 구하는 것에 그치면 기각결정은 새로운 처분이 아니지만, 새로운 자료를 제출하는 등 새로운 신청으로 평가되면 결론이 달라진다.

근거

• 행정소송법 제2조제1항제1호: 처분등은 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 포함한다.
• 행정소송법 제19조: 취소소송은 처분등을 대상으로 한다.

함정 정리

• ①과 ⑤는 모두 '이미 내려진 결정을 다시 다투는' 외형을 갖는다는 점에서 짝을 이루는 함정이다. ①은 불가쟁력이 생긴 처분의 변경을 구하는 신청권이 없어 처분이 아니고, ⑤는 새로운 신청으로 평가되어 새로운 거부처분이 된다.
• 신청권은 법령에 명문이 없어도 조리상 인정될 수 있다(②, ④). 명문 규정이 없다는 이유만으로 처분성을 부정하면 안 된다.
• 건축물대장은 작성신청 반려(처분)와 단순 기재사항 변경 거부(경우에 따라 비처분)를 구별해야 한다.
• 발문이 '대상이 될 수 없는 것'을 묻는다는 점도 주의해야 한다. 다섯 사례 가운데 넷이 판례상 처분으로 인정된 것이므로, 처분성을 부정한 유일한 사례를 고르는 구조이다.