2024년 제61회 세무사 1차 시험 행정소송법 80번

정답과 결론

정답은 ②이다. 판례는 사업양도에 따른 지위승계신고가 수리된 경우, 사업양도가 무효라고 주장하는 양도인은 민사소송으로 양도계약의 무효를 다투지 않고도 곧바로 그 수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 본다. 나머지는 판례가 소의 이익을 부정한 사안이다.

출제 포인트

소의 이익(협의의 소익)은 원고가 소송을 통해 구제받을 현실적인 법률상 이익이 있는지를 묻는 소송요건이다. 취소소송은 제12조, 무효확인소송은 제35조가 근거이다. 판례는 처분이 소멸했거나, 원상회복이 불가능하거나, 더 직접적인 구제 수단이 있거나, 판결을 받아도 권리구제에 도움이 되지 않는 경우에 소의 이익을 부정한다. 처분의 위법 여부와 소의 이익 유무는 서로 다른 단계의 판단이므로, 위법한 처분이라도 소의 이익이 없으면 각하된다. 이 문제는 다섯 사례에 이 기준을 적용하게 하며, '특별한 사정이 없는 한'이라는 발문은 원칙적인 결론을 고르라는 뜻이다.

선택지별 검토

① 인정되지 않는다. 거부처분을 취소하는 재결이 있으면 행정청은 재결의 취지에 따라 다시 처분(후속처분)을 하게 된다. 판례는 거부처분 취소재결 그 자체만으로는 제3자의 권리나 법률상 이익에 구체적인 변동이 생기지 않고, 변동은 후속처분이 있어야 비로소 생긴다고 본다. 그래서 제3자가 불이익을 다투려면 후속처분의 취소를 구해야 하고, 재결 자체의 취소를 구할 법률상 이익은 없다고 한다. 불이익의 직접 원인을 대상으로 삼으라는 취지이다.

② 인정된다(정답). 사업양도·양수에 따른 지위승계신고를 행정청이 수리하면 양도인은 영업자의 지위를 잃는다. 판례는 양도인이 사업양도가 무효라고 주장하는 경우, 민사쟁송으로 양도계약의 무효를 먼저 확정할 필요 없이 수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 본다. 수리처분이 바로 양도인의 법적 지위를 박탈하는 행위이기 때문이다. 또 판례는 무효확인소송에서 민사소송 등 다른 구제 수단이 있는지를 따지는 보충성을 요구하지 않는다는 입장이어서 이 결론과도 맞물린다.

③ 인정되지 않는다. 취소소송이 계속 중인데 행정청이 그 처분을 직권으로 취소하면, 처분은 이미 효력을 잃어 존재하지 않으므로 원칙적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다. 다만 같은 사유로 위법한 처분이 반복될 위험이 있거나 행정청의 위법성 확인이 필요한 예외적 경우에는 판례가 소의 이익을 인정하기도 하므로, 발문의 '특별한 사정이 없는 한'이 바로 이 예외를 배제하는 표현이다.

④ 인정되지 않는다. 지방자치단체의 계약직공무원이 계약해지를 다투는 경우, 계약기간이 이미 만료되었다면 해지가 무효로 확인되더라도 계약기간 만료로 공무원 지위가 이미 소멸하였으므로 그 지위를 회복할 수 없다. 판례는 이런 경우 계약해지 의사표시의 무효확인을 구할 소의 이익이 없다고 본다. 보수 지급을 원하면 그 이행을 구하는 소송이 더 직접적인 수단이다.

⑤ 인정되지 않는다. 판례는 지방의료원을 폐업하기로 한 결정이 조례의 근거 없이 이루어져 위법하더라도, 그 뒤 해당 지방의료원을 해산하는 조례가 적법하게 제정·시행되고 의료원이 해산되었다면 폐업결정을 취소하더라도 원상회복이 불가능하므로 그 취소를 구할 소의 이익이 없다고 보았다. 다만 판례는 이 경우에도 폐업결정의 위법성 자체는 인정할 수 있다고 보았다는 점에서, 위법성과 소의 이익을 구별하는 대표 사례가 된다.

근거

• 행정소송법 제12조: 취소소송의 원고적격과 처분 효과 소멸 후의 회복되는 법률상 이익.
• 행정소송법 제35조: 무효등 확인소송은 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.

함정 정리

• '처분이 위법하면 당연히 소의 이익이 있다'는 생각이 가장 큰 함정이다. ⑤처럼 처분이 위법해도 원상회복이 불가능하면 소의 이익이 없다.
• ②에서 '민사소송으로 양도계약의 무효부터 다투어야 한다'고 생각하기 쉽다. 판례는 무효확인소송의 보충성을 요구하지 않고, 수리처분 자체를 곧바로 다투게 한다.
• ①은 재결과 후속처분의 관계를 묻는다. 재결에 따른 후속처분이 있으면 불이익의 직접 원인은 후속처분이므로 그것을 다투어야 한다.