2024년 제61회 세무사 1차 시험 민법 56번

정답과 결론

정답은 ①이다. 매매계약 체결 후 건물이 전부 소실된 것은 후발적 불능이므로 계약은 무효가 되지 않고, 위험부담이나 채무불이행의 문제로 처리된다.

출제 포인트

법률행위가 유효하려면 그 목적(내용)이 확정할 수 있고, 실현 가능하며, 적법하고, 사회적으로 타당하여야 한다. 이 문제는 이 네 요건을 각각 하나씩 확인한다. 가장 중요한 것은 실현 가능성의 판단 시점이다. 불능이 법률행위 성립 당시에 이미 존재하면 원시적 불능, 성립 후에 생기면 후발적 불능인데, 법률행위를 무효로 만드는 것은 원시적·객관적·전부 불능뿐이다. 후발적 불능은 유효하게 성립한 계약의 이행 단계 문제로 넘어간다. 적법성 요건에서는 강행규정과 임의규정의 구별, 그리고 강행규정을 우회하는 탈법행위의 효력이 함께 다루어진다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 매매계약을 체결한 뒤에 건물이 소실되었다면 계약 성립 당시에는 이행이 가능하였으므로 원시적 불능이 아니라 후발적 불능이다. 후발적 불능은 계약의 효력에 영향을 주지 않으며, 매도인에게 귀책사유가 있으면 채무불이행(이행불능)으로 손해배상과 해제의 문제가 되고, 쌍방 모두에게 귀책사유가 없으면 위험부담의 문제가 된다. 옳은 문장으로 고치면 "그 계약은 무효가 아니고 이행불능 또는 위험부담의 법리에 따라 처리된다"가 된다. 만약 계약 체결 전에 이미 건물이 소실되었다면 원시적 불능으로 계약은 무효가 된다.

② 옳다. 법률행위의 목적이 실현 불가능한지는 물리적으로 절대 불가능한지가 아니라 사회통념에 따라 판단한다. 바다에 빠진 반지를 찾아 인도하는 계약처럼 물리적으로는 가능할 여지가 있어도 사회통념상 실현을 기대할 수 없으면 불능으로 본다. 법률상 금지되어 실현할 수 없는 경우도 불능에 포함된다.

③ 옳다. 법률행위의 내용은 법률행위 당시 확정되어 있거나 적어도 장래에 확정할 수 있는 기준이 있어야 한다. 당사자의 의사, 관습, 임의규정, 신의칙 등 해석의 기준을 모두 동원해도 내용을 확정할 수 없다면 그 법률행위는 무효이다. 매매대금의 액수를 정하지 않았더라도 그 산정 방법이 정해져 있으면 확정 가능성은 인정된다.

④ 옳다. 법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다(민법 제105조). 사회질서와 무관한 규정이 곧 임의규정이므로, 임의규정과 다른 합의는 유효하다. 선택지는 조문의 "다른 의사를 표시한 때"를 "다른 합의를 하더라도"로 바꿔 쓴 것일 뿐 내용은 같다.

⑤ 옳다. 탈법행위는 강행규정이 직접 금지하는 수단 대신 다른 형식을 써서 금지된 결과를 실질적으로 얻으려는 행위이다. 판례는 건설업면허 대여가 강행규정에 위반하여 무효인 이상, 면허 대여의 방편으로 체결된 건설업 양도양수계약도 강행규정을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 본다. 형식이 양도양수라도 실질이 면허 대여라면 같은 평가를 받는다.

근거

반사회질서의 법률행위는 민법 제103조, 임의규정과 다른 의사표시의 효력은 민법 제105조, 불공정한 법률행위는 민법 제104조가 정한다. 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 원칙적으로 그 전부를 무효로 하되, 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 않는다(민법 제137조). 강행규정의 예로 지상권에 관한 일정한 규정에 위반되는 계약으로 지상권자에게 불리한 것은 그 효력이 없다는 민법 제289조를 들 수 있다. 후발적 불능의 처리, 불능의 판단 기준, 탈법행위의 효력은 판례와 통설로 정리된 내용이다.

함정 정리

첫째, ①은 "건물이 없어졌으니 계약도 의미가 없다"는 직관을 노린다. 불능의 시점을 먼저 확인하는 습관이 있으면 바로 걸러낼 수 있다. 둘째, ④는 조문의 문구를 그대로 쓰지 않고 "합의"로 바꾸어 틀린 지문처럼 보이게 만든다. 표현이 바뀌어도 의미가 같으면 옳은 지문이다. 셋째, ⑤의 탈법행위를 "법이 직접 금지하지 않은 형식이므로 유효하다"고 판단하는 함정이다. 강행규정의 취지를 실질적으로 잠탈하면 형식과 관계없이 무효이다. 넷째, 일부 불능이나 일부 무효를 전부 무효로 단정하는 실수도 경계해야 한다. 일부 무효의 경우 나머지 부분의 효력은 당사자의 가정적 의사에 따라 달라진다.