2024년 제61회 세무사 1차 시험 민법 55번

정답과 결론

정답은 ②이다. 취득시효에 의한 소유권 취득은 원시취득이므로, 이를 승계취득과 연결한 ②가 옳지 않다.

출제 포인트

권리변동은 권리의 발생(취득), 변경, 소멸로 나뉜다. 취득은 다시 원시취득과 승계취득으로, 승계취득은 이전적 승계와 설정적 승계로, 이전적 승계는 특정승계와 포괄승계로 나뉜다. 변경은 주체의 변경, 내용의 변경, 작용의 변경으로, 소멸은 절대적 소멸과 상대적 소멸로 나뉜다. 이 문제는 대표적인 예시를 이 분류표의 어느 칸에 넣는지 정확히 아는지 확인한다. 분류의 기준은 결국 앞선 권리자의 권리에 기초하여 취득하는지, 앞선 권리와 관계없이 새롭게 취득하는지이다.

선택지별 검토

① 옳다. 건물을 신축하면 신축자는 누구의 권리에도 기초하지 않고 새롭게 소유권을 취득한다. 따라서 원시취득이다. 신축 건물의 소유권은 보존등기 없이도 취득된다는 점도 원시취득의 성격에서 나온다.

② 옳지 않다. 취득시효는 일정한 기간 점유를 계속한 사실 상태에 기초하여 법률이 소유권을 부여하는 제도로서, 앞선 소유자의 권리를 넘겨받는 것이 아니다. 판례와 통설은 이를 원시취득으로 본다. 그러므로 앞선 소유권에 붙어 있던 제한물권 등의 부담은 원칙적으로 시효취득자에게 승계되지 않는다. 취득시효의 규정은 소유권 이외의 재산권의 취득에도 준용되는데(민법 제248조), 그 경우에도 취득의 성질은 마찬가지로 원시취득이다. 다만 판례는 부동산 점유취득시효 완성자가 등기를 하는 방식은 소유권보존등기가 아니라 종전 소유자로부터의 소유권이전등기라고 본다. 등기 형식이 이전등기라고 해서 취득의 성질까지 승계취득이 되는 것은 아니다. 옳은 연결은 "취득시효에 의한 소유권의 취득 - 원시취득"이다.

③ 옳다. 상속은 피상속인의 권리의무가 하나의 원인에 의하여 일괄하여 상속인에게 이전하는 것으로 포괄승계의 대표적인 예이다. 개개의 권리마다 별도의 이전 요건을 갖출 필요가 없다. 포괄유증과 회사의 합병도 같은 범주에 속한다.

④ 옳다. 목적물 인도청구권이 목적물의 멸실로 손해배상청구권으로 바뀌는 것은 권리의 주체는 그대로이면서 권리의 내용이 질적으로 바뀐 것이므로 권리내용의 변경(질적 변경)이다. 채권의 동일성은 유지되므로 그 채권에 붙어 있던 담보도 원칙적으로 존속한다.

⑤ 옳다. 주택이 전부 불에 타 없어지면 소유권의 객체가 사라지므로 그 권리는 누구에게도 이전되지 않고 세상에서 없어진다. 이것이 절대적 소멸이다. 매매로 매도인이 소유권을 잃는 것은 권리가 매수인에게 이전되어 매도인 쪽에서만 없어진 것이므로 상대적 소멸이다.

근거

소유권 이외의 재산권의 취득시효에 관한 준용 규정은 민법 제248조이다. 제3자가 점유하고 있는 동산에 관한 물권을 양도할 때 그 제3자에 대한 반환청구권을 양도함으로써 동산을 인도한 것으로 보는 민법 제190조는 승계취득에서 공시방법을 갖추는 방식의 예이다. 권리변동의 분류 체계와 취득시효의 원시취득성은 학설과 판례로 정리된 내용이다.

함정 정리

첫째, 취득시효에서 등기 형식이 이전등기라는 사실 때문에 승계취득으로 오인하는 함정이 가장 크다. 등기 형식과 취득의 성질은 별개이다. 둘째, ④의 "권리내용의 변경"을 권리의 소멸과 새로운 권리의 발생으로 보는 실수이다. 판례와 통설은 채권의 동일성이 유지된다고 보아 변경으로 분류한다. 셋째, ⑤에서 절대적 소멸과 상대적 소멸의 기준을 혼동하는 경우가 있다. 권리가 다른 사람에게 옮겨 가면 상대적 소멸, 아무에게도 남지 않으면 절대적 소멸이다. 넷째, ③의 포괄승계와 특정승계를 구별하지 못하여 상속을 매매와 같은 특정승계로 보는 실수도 있다. 다섯째, ①의 건물 신축을 "건축주가 도급인으로부터 넘겨받는 것"처럼 이해하여 승계취득으로 보는 경우가 있다. 판례는 도급 관계에서도 원칙적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 소유권을 원시취득한다고 보고, 다만 도급인 명의로 건축허가를 받는 등 도급인에게 소유권을 귀속시키기로 합의한 것으로 보이면 도급인에게 원시적으로 귀속한다고 본다. 누구에게 귀속하든 취득의 성질은 원시취득이다. 결국 이 문제는 분류표의 각 칸에 들어가는 대표 예시를 기준과 함께 기억하고 있는지를 확인하는 것이며, 기준을 말로 설명할 수 있으면 낯선 예시가 나와도 같은 방법으로 판단할 수 있다.