2024년 제61회 세무사 1차 시험 민법 74번

정답과 결론

정답은 ②이다. 사기로 인한 협의이혼의 취소에는 혼인 취소처럼 소급효를 제한하는 규정이 없으므로 취소의 일반 원칙대로 소급효가 인정되어, 혼인이 처음부터 해소되지 않았던 것이 된다.

출제 포인트

취소의 원칙적 효과는 소급효이다. 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 그런데 계속적 관계를 형성하는 법률행위나 신분행위는 취소의 소급효를 그대로 인정하면 그 사이에 쌓인 사실관계와 제3자의 이해관계가 크게 흔들린다. 그래서 법률 규정이나 판례가 소급효를 제한하여 장래에 향해서만 효력을 잃게 하는 경우가 있다.

이 문제는 어떤 취소가 소급효의 원칙을 따르고, 어떤 취소가 장래효로 제한되는지를 묻는다. 혼인·입양 같은 신분 형성 행위, 근로계약·조합계약 같은 계속적 단체 관계는 장래효로 제한되고, 이혼 취소는 원칙대로 소급한다는 대비가 핵심이다.

선택지별 검토

① 소급효가 인정되지 않는다. 민법 제824조는 혼인의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니한다고 정한다. 혼인 기간 중에 태어난 자녀의 지위, 부부가 함께 형성한 재산관계와 제3자와의 거래가 모두 유효했던 것으로 남아야 하기 때문이다. 혼인 취소에 따른 자녀의 양육책임과 면접교섭권에 관하여 민법 제824조의2가 이혼의 규정을 준용하는 것도, 혼인이 취소 시까지 유효했다는 전제에서 장래의 관계를 정리하는 구조이다.

② 소급효가 인정된다. 민법 제838조는 사기 또는 강박으로 인하여 이혼의 의사표시를 한 자는 그 취소를 가정법원에 청구할 수 있다고 정한다. 그런데 이혼의 취소에 관하여는 혼인 취소의 비소급 규정(민법 제824조)과 같은 제한 규정이 없다. 따라서 취소의 일반 원칙대로 소급효가 인정되어, 이혼은 처음부터 없었던 것이 되고 혼인관계가 처음부터 계속된 것으로 회복된다. 이혼 취소에서 소급효를 제한하지 않는 것은 사기로 혼인관계에서 벗어나게 된 피해자를 원래의 상태로 돌려놓는 것이 제도의 목적이기 때문이다.

③ 소급효가 인정되지 않는다. 민법은 입양의 취소에 관하여 혼인 취소의 비소급 규정을 준용한다. 입양으로 형성된 친자관계는 입양의 취소 또는 파양으로 종료하며(민법 제776조), 그 종료는 장래에 향한 것이다. 친양자 입양의 취소에 대하여도 민법 제908조의7 제2항이 그 효력은 소급하지 아니한다고 명시한다. 양친자로 지낸 기간 중의 부양, 상속 등 관계를 뒤집지 않기 위한 것이다.

④ 소급효가 인정되지 않는다. 판례는 근로계약이 취소된 경우, 그 근로계약에 따라 이미 근로가 제공된 기간에 대하여는 취소의 소급효를 제한하고 취소의 의사표시 이후 장래에 관하여만 근로계약의 효력이 소멸한다고 본다. 이미 제공된 근로를 원상회복하는 것은 불가능하고, 근로자를 보호할 필요가 크기 때문이다.

⑤ 소급효가 인정되지 않는다. 판례와 일반적인 견해는 조합이 사업을 개시하여 제3자와 거래관계가 형성된 후에는 조합계약의 취소로 그 계약을 소급하여 무효로 할 수 없고, 해산이나 청산의 방법으로 장래에 향해서만 조합관계를 해소할 수 있다고 본다. 조합의 대외적 거래를 믿은 제3자를 보호하고 이미 진행된 단체 활동을 정리하기 위한 것이다.

근거

• 민법 제824조: 혼인의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니한다(①, ③).
• 민법 제838조: 사기·강박으로 인한 이혼의 취소청구권(②).
• 민법 제776조: 입양으로 인한 친족관계는 입양의 취소 또는 파양으로 종료한다(③).
• 민법 제908조의7 제2항: 친양자 입양 취소의 효력은 소급하지 아니한다(③과 관련).
• 판례: 근로계약 취소의 장래효, 사업 개시 후 조합계약 취소의 제한.

함정 정리

• ②는 혼인과 이혼을 같은 신분행위로 묶어 "신분행위 취소는 모두 비소급"이라고 외운 수험생을 노린다. 비소급 규정이 있는 것은 혼인 취소이고, 이혼 취소에는 그런 규정이 없다.
• ③은 친양자 규정(민법 제908조의7)만 보고 일반 입양은 다르다고 오해하게 만들 수 있다. 일반 입양의 취소도 혼인 취소 규정이 준용되어 소급하지 않는다.
• ④와 ⑤는 민법 총칙의 취소 일반 원칙만 기억하면 소급효가 있다고 오판하기 쉽다. 계속적 관계와 단체적 관계에서는 판례가 소급효를 제한한다.
• 혼인 취소의 사유와 소멸에 관한 규정(민법 제816조, 제823조)은 취소할 수 있는지의 문제이고, 취소의 효과가 소급하는지는 별개의 문제이다.