2025년 제62회 세무사 1차 시험 행정소송법 72번

정답과 결론

이 문제는 공단의 최종정답 공고에서 복수정답으로 처리되어 ①과 ④가 모두 정답으로 인정되었다. 제17조(행정청의 소송참가)는 제38조 제1항의 준용 목록에 들어 있고, 제21조(소의 변경)는 제37조가 무효등 확인소송을 취소소송 또는 당사자소송으로 변경하는 경우에 준용한다고 정하므로, ①과 ④ 모두 무효등 확인소송에 준용된다고 볼 수 있다.

출제 포인트

무효등 확인소송에 적용되는 취소소송 규정은 주로 제38조 제1항이 열거한다. 그 목록은 제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조이다. 그런데 소의 변경에 관한 제21조는 이 목록에 없고, 대신 별도 조문인 제37조가 "제21조의 규정은 무효등 확인소송이나 부작위위법확인소송을 취소소송 또는 당사자소송으로 변경하는 경우에 준용한다"고 정한다. 제37조까지 고려하면 제21조도 무효등 확인소송에 준용되는 규정에 해당하며, 공고에서도 ①과 ④가 모두 정답으로 인정되었다. 이 문제는 준용 규정이 한 조문에만 있지 않다는 점을 보여 준다.

선택지별 검토

① 제17조(행정청의 소송참가) — 준용된다. 제38조 제1항의 "제13조 내지 제17조" 범위에 들어간다. 무효확인소송에서도 다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있을 수 있으므로, 법원은 당사자 또는 그 행정청의 신청이나 직권으로 결정에 의해 행정청을 참가시킬 수 있다. 따라서 ①은 정답으로 인정된다.

② 제28조(사정판결) — 준용되지 않는다. 제38조 제1항의 목록에 제28조가 없다. 사정판결은 위법하지만 유효한 처분을 공공복리 때문에 존치시키는 제도인데, 무효인 처분은 처음부터 효력이 없어 존치시킬 대상이 없다. 판례도 당연무효인 처분에 대해서는 사정판결을 할 수 없다고 본다.

③ 제32조(소송비용의 부담) — 준용되지 않는다. 제38조 제1항은 제33조(소송비용에 관한 재판의 효력)는 열거하지만 제32조는 열거하지 않는다. 제32조는 사정판결로 기각되거나 행정청이 처분을 취소·변경하여 각하·기각된 경우 피고가 소송비용을 부담하도록 하는 규정으로, 사정판결이 준용되지 않는 무효확인소송에는 그 전제가 되는 부분이 들어맞지 않는다. 제32조와 제33조의 조문 번호가 이어져 있어 둘 다 준용된다고 착각하기 쉬운 선택지이다.

④ 제21조(소의 변경) — 준용된다. 제38조 제1항의 목록에는 없지만, 제37조가 무효등 확인소송을 취소소송 또는 당사자소송으로 변경하는 경우에 제21조를 준용한다고 명시한다. 따라서 "취소소송에 관한 규정 중 무효등 확인소송에 준용되는 것"이라는 물음에 해당하여, ④도 정답으로 인정되었다.

⑤ 제18조(행정심판과의 관계) — 준용되지 않는다. 제38조 제1항의 목록에 제18조가 없다. 무효인 처분은 언제든지 그 무효를 다툴 수 있어야 하므로, 필요적 전치를 정한 다른 법률이 있더라도 무효확인소송에는 전치 요건이 적용되지 않는다. 제소기간에 관한 제20조가 준용되지 않는 것과 같은 이유이다.

근거

• 행정소송법 제38조 제1항: 무효등 확인소송에 준용되는 취소소송 규정의 목록.
• 행정소송법 제37조: 무효등 확인소송·부작위위법확인소송을 취소소송 또는 당사자소송으로 변경하는 경우 제21조 준용.
• 행정소송법 제17조: 행정청의 소송참가.
• 행정소송법 제21조: 소의 종류의 변경.
• 행정소송법 제18조, 제28조, 제32조: 제38조 제1항의 목록에 없는 규정들.

함정 정리

• 준용 규정을 제38조 하나로만 외우면 이 문제처럼 제37조를 놓친다. 무효등 확인소송의 소 변경은 제37조, 나머지 준용은 제38조 제1항이라는 두 갈래로 정리해야 한다.
• 제32조와 제33조는 번호가 붙어 있어 함께 준용된다고 착각하기 쉽다. 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송 모두 제33조만 준용하고 제32조는 준용하지 않는다.
• 제22조(처분변경으로 인한 소의 변경)는 제38조 제1항의 "제22조 내지 제26조"에 들어 있어 준용된다. 제21조(소의 종류의 변경)와 제22조를 섞어 외우지 않도록 한다.
• 복수정답 처리의 학습 포인트는 "준용 규정은 제38조 제1항 하나에만 있지 않다"는 점이다. 이 문제는 제38조 제1항의 목록과 제37조의 별도 준용 규정을 함께 확인하는 습관을 들이게 한다.