2026년 제63회 세무사 1차 시험 행정소송법 59번

정답과 결론

정답은 ④ 입니다. 간접강제는 거부처분 취소판결이나 부작위위법확인판결이 확정되어 재처분의무가 발생하였음에도 행정청이 이를 이행하지 않을 때 비로소 허용되므로, 판결의 확정을 전제로 한다는 ④ 가 옳은 설명입니다.

출제 포인트

행정소송법 제34조 제1항은 "행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다"고 정합니다.

이 한 문장 안에 요건과 절차가 모두 들어 있습니다. 요건은 제30조 제2항의 재처분의무 불이행이고, 절차는 제1심 수소법원이 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 한다는 것입니다.

제30조 제2항은 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다고 정하므로, 간접강제는 거부처분 취소판결의 확정을 논리적 전제로 합니다. 행정소송법 제38조 제2항이 제34조를 부작위위법확인소송에 준용하므로 부작위위법확인판결의 확정도 같은 자리에 놓입니다.

이 문제는 그 요건과 절차를 네 방향으로 흔들어 오답을 만들고, 배상금의 법적 성질(②)과 준용 범위(③)를 더해 다섯 선택지를 구성했습니다.

선택지별 검토

① 옳지 않습니다. 행정소송법 제34조 제1항은 "행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는"이라고 하여 재처분의무의 불이행을 요건으로 명시합니다. 재처분의무의 이행 여부와 무관하게 법원이 간접강제를 결정할 수 있다는 지문은 조문의 요건 자체를 지워 버린 것이어서 틀립니다. 행정청이 판결의 취지에 따라 재처분을 한 경우에는 그 재처분이 다시 거부였다 하더라도 이행이 있은 것이므로 간접강제의 요건이 충족되지 않습니다. "이행여부와 무관하게"를 "재처분의무를 이행하지 아니하는 때에"로 고쳐야 옳은 문장이 됩니다.

② 옳지 않습니다. 판례는 간접강제결정에 기한 배상금이 확정판결의 취지에 따른 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니라, 재처분의 이행을 확보하기 위한 심리적 강제수단에 불과하다고 봅니다. 그 결과 특별한 사정이 없는 한 간접강제결정에서 정한 기간이 지난 뒤에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분이 이루어지면 배상금을 추심할 수 없게 됩니다. 제재로 본다면 지연이 있었던 이상 사후에 이행하더라도 추심이 가능해야 하는데, 판례는 그렇게 보지 않습니다. "제재이다"를 "심리적 강제수단이다"로 고쳐야 합니다.

③ 옳지 않습니다. 행정소송법 제44조 제1항은 당사자소송에 준용되는 규정으로 제14조 내지 제17조, 제22조, 제25조, 제26조, 제30조 제1항, 제32조 및 제33조를 열거하고 있는데, 이 목록에 제34조는 없습니다. 당사자소송은 처분의 발급을 구하는 구조가 아니어서 재처분의무라는 개념 자체가 성립하지 않으므로 간접강제가 준용될 여지가 없습니다. 참고로 제30조 중에서도 제1항만 준용되고 재처분의무를 정한 제2항은 준용되지 않는다는 점이 이 결론을 뒷받침합니다. "당사자소송에도 적용된다"를 "당사자소송에는 준용되지 않는다"로 고쳐야 합니다.

④ 옳고, 이것이 정답입니다. 간접강제의 요건인 재처분의무는 판결이 확정되어야 발생합니다. 행정소송법 제30조 제1항이 기속력의 대상을 "처분등을 취소하는 확정판결"로 정하고 제2항이 그 기속력의 내용으로 재처분의무를 규정하고 있기 때문입니다. 따라서 거부처분 취소판결이나, 행정소송법 제38조 제2항에 따라 제30조와 제34조가 준용되는 부작위위법확인판결이 확정되어야 비로소 간접강제가 가능합니다.

⑤ 옳지 않습니다. 행정소송법 제34조 제1항은 제1심 수소법원이 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 간접강제를 명하도록 정합니다. 결정 절차는 변론을 거칠지 여부를 법원이 정할 수 있는 임의적 변론의 영역이므로, 반드시 당사자의 변론을 거쳐야 하는 것은 아닙니다. 간접강제는 확정판결의 실효성을 신속히 확보하려는 제도인데 필요적 변론을 요구하면 그 신속성이 훼손됩니다. "변론을 거쳐야 한다"를 "변론 없이도 결정할 수 있다"로 고쳐야 합니다.

근거

행정소송법 제34조 제1항은 간접강제의 요건과 절차를, 제2항은 제33조와 민사집행법 제262조의 준용을 정합니다. 그 전제가 되는 기속력은 행정소송법 제30조가 정하며, 제1항이 관계행정청에 대한 기속력을, 제2항이 거부처분 취소의 경우의 재처분의무를, 제3항이 절차 위법을 이유로 취소되는 경우의 준용을 규정합니다. 행정소송법 제38조 제2항은 제30조와 제34조를 부작위위법확인소송에 준용하는 반면, 제38조 제1항의 무효등 확인소송 목록에는 제34조가 없고, 제44조 제1항의 당사자소송 목록에도 제34조가 없습니다. 배상금의 법적 성질은 판례가 정립한 법리입니다.

함정 정리

첫 번째 함정은 배상금을 손해배상이나 제재로 새기는 것입니다. 조문이 "손해배상을 할 것을 명할 수 있다"는 표현을 쓰고 있어 오해하기 쉽지만, 판례는 그 실질을 이행 확보 수단으로 파악합니다. 이 차이가 추심 가능 여부라는 실제 결론으로 이어지므로 단순한 용어 문제가 아닙니다.

두 번째 함정은 무효등 확인소송에서도 간접강제가 가능하다고 보는 것입니다. 제38조 제1항의 준용 목록에는 제30조는 있으나 제34조가 없습니다. 거부처분 무효확인판결을 받은 경우 재처분의무는 인정되지만 간접강제라는 강제수단은 준용되지 않는다는 결론이 되는데, 이 비대칭은 시험에서 자주 출제되는 지점입니다.

세 번째 함정은 관할 법원을 혼동하는 것입니다. 간접강제 신청은 제1심 수소법원에 하는 것이지 확정판결을 선고한 상급심 법원에 하는 것이 아닙니다. 조문의 문언을 그대로 기억해 두어야 변형 지문에 흔들리지 않습니다.