2026년 제63회 세무사 1차 시험 행정소송법 60번

정답과 결론

정답은 ② 입니다. 서훈취소는 국무회의의 의결을 거쳐 대통령이 결재함으로써 결정된 것이므로 그 처분을 한 행정청은 대통령이고, 통보를 한 국가보훈부장관은 처분청이 아닙니다. 따라서 무효확인소송의 피고가 국가보훈부장관이라고 한 ② 가 옳지 않은 설명입니다.

출제 포인트

이 사안은 처분의 성립, 상대방, 피고적격, 사법심사 가능성이 한 덩어리로 얽힌 종합 문제입니다. 사실관계의 뼈대는 세 단계로 나뉩니다.

첫째, 국무회의가 서훈취소를 의결하고 대통령이 결재하여 서훈취소가 결정되었습니다. 이 단계에서 처분의 주체가 누구인지가 정해집니다.

둘째, 국가보훈부장관이 유족에게 통보하였습니다. 이 통보의 법적 성격이 무엇인지가 ⑤ 의 논점입니다.

셋째, 유족이 국가보훈부장관을 상대로 무효확인의 소를 제기하였습니다. 여기서 피고를 제대로 지정했는지가 ② 의 논점입니다.

행정소송법 제13조 제1항 본문이 정한 피고적격의 기준은 "그 처분등을 행한 행정청"이며, 판례는 이를 자신의 이름으로 대외적으로 처분을 한 자로 새깁니다. 결정 주체와 통보 주체가 다른 이 사안은 그 기준을 시험하기에 알맞은 소재입니다.

선택지별 검토

① 옳은 설명입니다. 서훈은 그 대상자인 망인에게 수여된 것이고 서훈취소는 그 망인에 대한 서훈을 거두는 처분입니다. 서훈의 일신전속적 성격상 그 효과가 유족에게 승계되는 것이 아니므로, 유족인 乙 은 서훈취소라는 처분의 직접 상대방이 아니라 그 처분으로 영향을 받는 제3자의 지위에 있습니다. 판례도 유족이 서훈취소 처분의 상대방이 아니라고 보았습니다. 다만 상대방이 아니라는 것이 곧 소를 제기할 수 없다는 뜻은 아니며, 행정소송법 제35조가 정한 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지는 별도로 판단됩니다.

② 옳지 않은 설명이고, 이것이 정답입니다. 지문의 사실관계에 따르면 서훈취소는 국무회의의 의결과 대통령의 결재로 결정되었으므로, 그 처분을 행한 행정청은 대통령입니다. 국가보훈부장관은 그 결정 사실을 유족에게 알린 자에 불과하여 처분청이 아닙니다. 행정소송법 제13조 제1항 본문에 따라 피고는 처분을 행한 행정청인 대통령이 되어야 하며, 국가보훈부장관을 피고로 한 것은 피고를 잘못 지정한 것입니다. 이 경우 행정소송법 제14조 제1항의 피고경정으로 바로잡을 수 있고, 같은 조 제4항에 따라 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 봅니다. 이 선택지를 옳은 문장으로 바꾸려면 "국가보훈부장관"을 "대통령"으로 고쳐야 합니다.

③ 옳은 설명입니다. 처분은 상대방에게 고지되어야 효력이 발생하는 것이 원칙이지만, 상대방이 없거나 특정할 수 없는 경우에는 상당한 방법으로 대외적으로 표시됨으로써 처분으로 성립합니다. 서훈취소는 망인에 대한 것이어서 통상적인 의미의 상대방에 대한 고지를 관념하기 어려우므로, 유족에 대한 통지가 있어야만 효력이 발생한다고 볼 수 없습니다. 판례도 이러한 취지로 판단하였습니다. 이 명제는 ① 과 ⑤ 를 잇는 고리이기도 합니다. 유족이 상대방이 아니기 때문에 유족에 대한 통보는 효력 발생 요건이 아니고, 그렇기 때문에 그 통보는 단순한 알림에 그칩니다.

④ 옳은 설명입니다. 판례는 서훈취소가 대통령이 국가원수로서 행하는 행위이기는 하지만, 법원이 사법심사를 자제하여야 할 정도로 고도의 정치성을 띤 행위라고 볼 수는 없다고 하였습니다. 서훈취소는 서훈 대상자의 공적에 관한 사실인정과 법령의 적용 문제를 포함하고 있어 법적 판단이 가능한 영역이며, 그 효과가 특정인의 법적 지위에 직접 미치기 때문입니다. 통치행위의 범위를 좁게 보는 판례의 일반적 경향이 여기에도 나타납니다.

⑤ 옳은 설명입니다. 국가보훈부장관의 통보행위는 이미 성립한 서훈취소결정이 있었음을 알리는 관념의 통지에 불과하고, 그 자체로 새로운 법적 효과를 발생시키는 것이 아니므로 처분이 아닙니다. 따라서 이 통보행위를 대상으로 항고소송을 제기할 수는 없습니다. ② 와 ⑤ 는 동전의 양면이어서, 통보가 처분이 아니라는 명제에서 통보자가 피고가 될 수 없다는 결론이 따라 나옵니다.

근거

행정소송법 제2조 제1항 제1호는 처분등의 정의를, 행정소송법 제13조 제1항은 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다는 원칙을 정합니다. 행정소송법 제14조 제1항은 피고를 잘못 지정한 경우의 경정을, 제4항은 그 소급효를, 제5항은 종전 피고에 대한 소송의 취하 의제를 정하며, 행정소송법 제38조 제1항이 제13조와 제14조를 무효등 확인소송에 준용합니다. 행정소송법 제35조는 무효등 확인소송의 원고적격을 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자로 정합니다. 서훈취소의 처분 성립 시점, 통보행위의 성격, 사법심사 가능성은 판례가 형성한 법리입니다.

함정 정리

첫 번째 함정은 "실제로 서류를 보낸 기관"을 피고로 지정하는 것입니다. 국민의 입장에서는 자신에게 문서를 보낸 기관이 처분청으로 보이지만, 법적 기준은 대외적으로 자신의 이름으로 처분을 한 자입니다. 통보, 통지, 회신 사무를 처리한 기관은 처분청이 아닌 경우가 많습니다.

두 번째 함정은 대통령이 피고가 될 수 없다고 단정하는 것입니다. 행정소송법 제13조 제1항은 처분을 행한 행정청을 피고로 삼도록 할 뿐 대통령을 배제하지 않습니다. 대통령이 처분청인 사안에서는 대통령이 피고가 되며, 실무상 소송수행에 관한 별도의 규율이 있을 뿐입니다.

세 번째 함정은 ① 의 "상대방이 아니다"를 "원고적격이 없다"로 연결하는 것입니다. 처분의 직접 상대방이 아니어도 제3자로서 법률상 이익이 인정되면 소를 제기할 수 있습니다. 상대방 여부와 원고적격은 별개의 문제이며, 이 사안에서 문제가 된 것은 원고적격이 아니라 피고적격입니다.