부작위위법확인소송에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 부작위위법확인소송 중 피고가 원고의 해당 신청에 대해 거부처분을 한 경우라 도 소의 이익이 상실되지 않는다. ② 원고에게 법규상 또는 조리상의 신청권이 있는지의 여부는 문제되지 않는다. ③ 법원이 위법성 여부를 판단하는 기준시점은 처분시이다. ④ 부작위위법확인소송에 대해서는 행정심판의 전치에 관한 규정이 준용되지 않는다. ⑤ 인용판결이 확정되면 피고는 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 하 여야 한다.

⑤ 인용판결이 확정되면 피고는 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 하 여야 한다.

① 부작위위법확인소송 중 피고가 원고의 해당 신청에 대해 거부처분을 한 경우라 도 소의 이익이 상실되지 않는다.

② 원고에게 법규상 또는 조리상의 신청권이 있는지의 여부는 문제되지 않는다.

③ 법원이 위법성 여부를 판단하는 기준시점은 처분시이다.

④ 부작위위법확인소송에 대해서는 행정심판의 전치에 관한 규정이 준용되지 않는다.

SEMU / 2017 / 2교시 60번최종정답 기준

행정소송법법령 기준일 2017년 4월 22일

2017년 제54회 세무사 1차 시험 행정소송법 60번

이 문제는 시험 당시의 법령에 따라 출제되었으며, 행정소송법 제43조는 이후 헌법재판소 2020헌가12 결정(2022. 2. 24.)으로 위헌 결정되었습니다.

부작위위법확인소송에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①부작위위법확인소송 중 피고가 원고의 해당 신청에 대해 거부처분을 한 경우라 도 소의 이익이 상실되지 않는다.
②원고에게 법규상 또는 조리상의 신청권이 있는지의 여부는 문제되지 않는다.
③법원이 위법성 여부를 판단하는 기준시점은 처분시이다.
④부작위위법확인소송에 대해서는 행정심판의 전치에 관한 규정이 준용되지 않는다.
⑤인용판결이 확정되면 피고는 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 하 여야 한다.

정답 ⑤

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2017년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제54회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 행정소송법 제38조제2항은 행정소송법 제30조를 부작위위법확인소송에 준용하므로, 인용판결이 확정되면 행정청은 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다.

출제 포인트

부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이다(행정소송법 제4조제3호). 부작위란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다(행정소송법 제2조제1항제2호). 원고적격은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자에게만 인정되며(행정소송법 제36조), 행정소송법 제38조제2항이 취소소송 규정 상당수를 준용한다. 이 문제는 신청권의 요부, 소의 이익의 소멸, 위법판단 기준시, 준용 규정, 판결의 효력을 함께 묻는다.

선택지별 검토

① 틀리다. 부작위위법확인소송은 아무런 응답이 없는 상태의 위법을 확인하는 소송이므로, 소송 도중 행정청이 거부처분을 하면 부작위 상태가 해소된다. 판례는 이 경우 소의 이익이 상실되어 소가 각하된다고 본다. 원고는 그 거부처분에 대한 취소소송으로 다투어야 한다. 옳게 고치면 「…거부처분을 한 경우에는 소의 이익이 상실된다」가 된다.

② 틀리다. 판례는 부작위위법확인소송이 적법하려면 원고에게 처분을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 하고, 이러한 신청권이 없는 자의 신청에 대하여 행정청이 응답하지 않았더라도 위법한 부작위가 있다고 할 수 없어 소가 부적법하다고 본다. 행정소송법 제2조제1항제2호가 부작위를 「처분을 하여야 할 법률상 의무」의 불이행으로 정의하는 것도 같은 맥락이다. 옳게 고치면 「원고에게 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다」가 된다.

③ 틀리다. 부작위위법확인소송에는 판단할 처분이 존재하지 않으므로 처분시를 기준으로 삼을 수 없다. 판례는 부작위의 위법 여부를 사실심의 구두변론 종결시를 기준으로 판단한다. 옳게 고치면 「법원이 위법성 여부를 판단하는 기준시점은 사실심 변론종결시이다」가 된다.

④ 틀리다. 행정소송법 제38조제2항은 「제13조 내지 제19조」를 부작위위법확인소송에 준용하므로, 행정심판과의 관계에 관한 행정소송법 제18조도 준용된다. 따라서 개별 법률이 행정심판 전치를 요구하는 경우에는 부작위위법확인소송에도 그 요건이 적용된다. 옳게 고치면 「행정심판의 전치에 관한 규정이 준용된다」가 된다.

⑤ 옳다(정답). 행정소송법 제38조제2항은 「제29조 내지 제31조」를 준용하므로, 판결의 취지에 따른 재처분의무를 정한 행정소송법 제30조제2항이 부작위위법확인소송의 인용판결에도 적용된다. 따라서 인용판결이 확정되면 행정청은 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다. 판례는 이때의 처분이 반드시 신청을 인용하는 처분일 필요는 없고 거부처분을 하여도 재처분의무를 이행한 것이 된다고 본다. 행정청이 처분을 하지 않으면 같은 항이 준용하는 행정소송법 제34조의 간접강제를 신청할 수 있다.

근거

행정소송법 제4조제3호, 제2조제1항제2호: 부작위위법확인소송과 부작위의 정의
행정소송법 제36조: 원고적격
행정소송법 제38조제2항: 부작위위법확인소송에 대한 준용
행정소송법 제18조: 행정심판과의 관계
행정소송법 제30조제2항: 판결의 취지에 따른 재처분의무
행정소송법 제34조: 간접강제

함정 정리

첫째, ③은 취소소송의 위법판단 기준시(처분시)를 그대로 옮겨 온 함정이다. 부작위위법확인소송에서는 처분이 없으므로 기준시가 사실심 변론종결시로 바뀐다. 둘째, ⑤의 「처분을 하여야 한다」를 「신청대로 인용처분을 하여야 한다」로 오해하면 틀리다고 판단하기 쉽다. 판결이 명하는 것은 응답의무이며, 그 내용은 판결의 취지 안에서 행정청이 정한다. 셋째, ②는 원고적격 조문인 행정소송법 제36조에 「신청권」이라는 단어가 없다는 점을 노린 선택지다. 판례는 신청권을 부작위 성립의 전제로 요구한다. 넷째, 부작위위법확인소송에는 무효등 확인소송과 달리 행정심판 전치와 제소기간 규정이 준용된다는 점이 ④의 판단 기준이다. 다섯째, ①의 「소의 이익이 상실되지 않는다」는 원고가 이미 소송비용과 시간을 들였으니 계속 판단해 주어야 한다는 직관에 기댄 선택지다. 그러나 확인의 대상인 부작위가 사라진 이상 판결을 받을 실익도 사라진다.