2017년 제54회 세무사 1차 시험 민법 76번

정답과 결론

정답은 ④이다. 판례는 법률행위가 가분적이거나 목적물의 일부가 특정될 수 있고, 나머지 부분만이라도 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되면 일부만의 취소도 허용한다고 본다. 일부 취소가 허용되지 않는다는 ④가 옳지 않다.

출제 포인트

법률행위의 취소에 관한 기본 법리, 즉 취소권자, 제한능력자의 단독 취소 가능성, 취소의 소급효, 일부 취소, 제한능력자의 반환 범위를 묻는 문제이다. 취소권자는 민법 제140조가 정하고, 취소의 효과는 민법 제141조가 정한다. 일부 취소는 명문 규정이 없지만 판례가 일부무효의 법리(민법 제137조)와 같은 구조로 인정한다. 각 선택지를 해당 조문과 판례에 대응시키는 것이 풀이의 중심이다.

선택지별 검토

① 옳다. 민법 제140조는 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기·강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다고 정한다. 상속인은 취소권자의 지위를 포괄적으로 승계한 승계인이므로 취소할 수 있다.

② 옳다. 제한능력자는 민법 제140조에서 취소권자로 명시되어 있고, 취소는 이미 한 법률행위를 없애 제한능력자를 원래 상태로 돌리는 것이어서 제한능력자에게 불리하지 않다. 그래서 제한능력자는 법정대리인의 동의 없이 단독으로 취소할 수 있고, 그 취소를 다시 제한능력을 이유로 취소할 수 없다는 것이 일반적 설명이다.

③ 옳다. 민법 제141조 본문은 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다고 정한다. 매매계약을 취소하면 계약 체결 시점으로 소급하여 무효가 되므로, 이미 이행한 급부는 부당이득으로 반환해야 한다.

④ 옳지 않다(정답). 판례는 하나의 법률행위의 일부분에만 취소 사유가 있는 경우, 그 법률행위가 가분적이거나 목적물의 일부가 특정될 수 있고, 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되면 그 일부만의 취소도 가능하다고 본다. 이 경우 일부 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다. 민법 제137조가 일부무효에서 나머지 부분의 효력 유지를 인정하는 것과 같은 사고이다. 옳은 문장으로 고치면 '법률행위가 가분적이거나 목적물의 일부가 특정될 수 있고 나머지 부분을 유지하려는 가정적 의사가 있으면 일부만의 취소도 허용된다'가 된다.

⑤ 옳다. 민법 제141조 단서는 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다고 정한다. 제한능력자는 선의·악의를 묻지 않고 현존이익만 반환하면 되므로, 받은 이익을 이미 낭비했다면 그 부분은 반환하지 않아도 된다. 다만 생활비 등 필요한 비용에 쓴 경우에는 다른 재산의 지출을 면한 것이어서 이익이 현존하는 것으로 본다는 것이 판례이다.

근거

• 민법 제140조: 취소권자는 제한능력자, 착오·사기·강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인이다.
• 민법 제141조: 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 보고, 제한능력자는 현존이익의 한도에서 상환할 책임이 있다.
• 민법 제137조: 법률행위의 일부무효와 나머지 부분의 효력 유지.
• 민법 제15조: 제한능력자의 상대방의 확답 촉구권.
• 민법 제17조: 제한능력자가 속임수를 쓴 경우 취소의 제한.
• 일부 취소의 허용 요건, 현존이익의 판단: 판례의 법리.

함정 정리

• 일부무효는 명문 규정(민법 제137조)이 있고 일부 취소는 명문 규정이 없다. '규정이 없으니 허용되지 않는다'는 추론이 ④의 함정이다. 판례는 일부무효와 같은 구조로 일부 취소를 인정한다.
• 제한능력자의 단독 취소: 제한능력자가 법률행위를 할 때는 동의가 필요하지만, 취소할 때는 동의가 필요 없다. '능력이 제한되니 취소도 혼자 못 한다'는 연상이 함정이다.
• 현존이익의 범위: 낭비한 부분은 현존하지 않지만, 필요한 생활비에 쓴 부분은 현존한다. 소비의 용도에 따라 결론이 갈린다.
• 취소의 소급효는 선의의 제3자 보호 규정이 있는 경우(착오·사기·강박) 그 제3자에게는 대항할 수 없다는 제한을 받는다. 제한능력 취소에는 이런 제한이 없다.
• 일부 취소와 일부무효는 결론 구조가 같다. 일부에만 하자가 있으면 원칙적으로 전체에 영향을 미치되, 나머지를 유지하려는 가정적 의사가 인정되면 나머지는 효력을 유지한다.