항고소송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 무효인 처분을 취소소송으로 다투는 경우 취소청구에는 엄밀한 의미의 취소뿐 아니라 무효를 선언하는 의미의 취소를 구하는 취지가 포함되어 있어야 한다. ② 소송요건의 구비 여부는 법원에 의한 직권조사사항이다. ③ 검사의 공소에 대하여는 행정소송의 방법으로 공소의 취소를 구할 수 있다. ④ 군의관이 하는 「병역법」상 신체등위 판정은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다. ⑤ 행정청의 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우에는 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 행정청이 이를 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분으로 봄이 원칙이다.

③ 검사의 공소에 대하여는 행정소송의 방법으로 공소의 취소를 구할 수 있다.

① 무효인 처분을 취소소송으로 다투는 경우 취소청구에는 엄밀한 의미의 취소뿐 아니라 무효를 선언하는 의미의 취소를 구하는 취지가 포함되어 있어야 한다.

② 소송요건의 구비 여부는 법원에 의한 직권조사사항이다.

④ 군의관이 하는 「병역법」상 신체등위 판정은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다.

⑤ 행정청의 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우에는 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 행정청이 이를 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분으로 봄이 원칙이다.

SEMU / 2023 / 2교시 47번최종정답 기준

행정소송법법령 기준일 2023년 5월 13일

2023년 제60회 세무사 1차 시험 행정소송법 47번

항고소송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①무효인 처분을 취소소송으로 다투는 경우 취소청구에는 엄밀한 의미의 취소뿐 아니라 무효를 선언하는 의미의 취소를 구하는 취지가 포함되어 있어야 한다.
②소송요건의 구비 여부는 법원에 의한 직권조사사항이다.
③검사의 공소에 대하여는 행정소송의 방법으로 공소의 취소를 구할 수 있다.
④군의관이 하는 「병역법」상 신체등위 판정은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다.
⑤행정청의 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우에는 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 행정청이 이를 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분으로 봄이 원칙이다.

정답 ③

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2023년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제60회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ③이다. 검사의 공소제기는 형사소송절차 안에서 다투어야 하는 것이어서 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니므로, 행정소송으로 공소의 취소를 구할 수 없다.

출제 포인트

항고소송의 대상인 「처분등」은 행정소송법 제2조 제1항 제1호가 정의한다. 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용이다. 판례는 여기에 더하여 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위여야 하고, 다른 법률이 별도의 불복절차를 마련해 둔 행위는 항고소송의 대상에서 빠진다고 본다.

이 문제는 처분성의 판단(공소제기, 군의관의 신체등위 판정, 반복된 거부), 무효인 처분을 취소소송으로 다투는 경우의 취급, 소송요건의 직권조사라는 항고소송의 기본 쟁점을 한 번에 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 무효인 처분을 취소소송의 형식으로 다투는 경우, 그 취소청구에는 엄밀한 의미의 취소뿐 아니라 무효를 선언하는 의미의 취소를 구하는 취지도 포함된다고 본다. 다만 형식이 취소소송인 이상 제소기간 등 취소소송의 소송요건을 갖추어야 한다. 무효확인소송과 달리 제소기간의 제한을 받는다는 점이 이 형식을 택할 때의 부담이다.

② 옳다. 대상적격·원고적격·피고적격·제소기간·전치요건 같은 소송요건은 공익적 성격을 가지므로, 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여야 한다. 요건이 갖추어지지 않으면 소는 부적법하여 각하된다.

③ 옳지 않다. 판례는 검사의 공소제기가 형사소송법이 정한 절차에 따라 형사재판에서 그 적법성을 다툴 수 있는 것이므로, 행정소송의 방법으로 공소의 취소를 구할 수 없다고 본다. 공소제기의 위법은 형사재판 과정에서 공소기각 판결 등을 통하여 바로잡힌다. 옳은 문장으로 고치면 「검사의 공소에 대하여는 형사소송절차에 의하여서만 다툴 수 있고 행정소송의 방법으로 공소의 취소를 구할 수 없다」가 된다.

④ 옳다. 판례는 병역법상 군의관이 하는 신체등위 판정이 그 자체로 국민의 권리의무를 정하는 것이 아니라, 병무청장이 이를 근거로 하는 병역처분의 전제가 되는 판단에 불과하다고 보아 항고소송의 대상인 처분으로 보지 않는다. 다투려면 그 뒤에 이루어지는 병역처분을 대상으로 삼아야 한다.

⑤ 옳다. 판례는 거부처분이 있은 뒤 당사자가 다시 신청을 한 경우, 그 신청이 새로운 신청을 하는 취지라면 행정청이 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분으로 본다. 따라서 새로운 거부처분을 기준으로 제소기간을 다시 계산할 수 있다. 다만 새 신청이 아니라 종전 결정에 대한 불복이나 단순한 재확인에 그치는 경우라면 새 거부처분으로 보지 않는다.

근거

행정소송법 제2조 제1항 제1호: 처분등의 정의.
행정소송법 제19조: 취소소송은 처분등을 대상으로 한다.
행정소송법 제20조: 취소소송의 제소기간과 불변기간.
행정소송법 제26조: 직권심리.

함정 정리

첫째, 처분성은 「행정기관이 한 행위인가」가 아니라 「행정소송으로 다투게 할 행위인가」로 판단한다. 검사도 행정부 소속이지만 공소제기는 형사사법 작용이며 형사소송이라는 전용 통로가 있다. 이 점은 통고처분이나 과태료 부과처럼 다른 법률이 별도의 불복 경로를 둔 행위가 처분성을 부정받는 논리와 같다.

둘째, ④의 신체등위 판정과 병역처분을 혼동하는 함정이다. 판정 자체는 처분이 아니지만, 그 판정을 기초로 한 병역처분은 처분이다. 「중간 단계의 판단은 처분이 아니고 최종 결정이 처분이다」라는 구조는 다른 사안에서도 반복된다.

셋째, ⑤는 반복된 거부를 모두 새 처분으로 볼 수 있다는 뜻이 아니다. 「새로운 신청을 하는 취지」라는 조건이 붙어 있다. 조건을 빼고 「반복된 거부는 언제나 새로운 처분이다」라고 쓴 문장은 틀린 문장이 될 수 있다.

넷째, ①은 무효인 처분도 취소소송으로 다툴 수 있다는 점과, 그 경우 제소기간을 지켜야 한다는 점을 함께 기억하여야 한다.

다섯째, ②의 직권조사사항은 법원이 스스로 조사한다는 뜻이지 원고가 요건사실을 전혀 밝히지 않아도 된다는 뜻은 아니다. 법원은 기록에 나타난 자료를 토대로 요건 구비 여부를 판단하며, 소송요건이 사실심 변론종결시까지 갖추어져 있는지를 기준으로 삼는다. 이 점에서 직권조사는 당사자의 항변이 없어도 법원이 판단을 생략할 수 없다는 의미로 이해하면 된다.