2023년 제60회 세무사 1차 시험 행정소송법 48번

정답과 결론

정답은 ②이다. 판례는 국가가 국토이용계획과 관련한 지방자치단체장의 기관위임사무 처리에 관하여 그 지방자치단체장을 상대로 취소소송을 제기할 수 없다고 보므로, 제기할 수 있다는 서술은 옳지 않다.

출제 포인트

취소소송의 원고적격은 행정소송법 제12조가 정하는 「처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자」에게 있다. 판례는 법률상 이익을 처분의 근거 법규와 관계 법규가 공익과 함께 개인의 이익도 보호하는 경우의 개별적·직접적·구체적 이익으로 이해한다.

이 문제는 원고적격 판단을 여러 방향에서 확인한다. 국가나 행정기관이 원고가 될 수 있는지, 수용자 같은 특수한 지위에 있는 사람의 원고적격, 소송 진행 중 원고적격의 존속 시기, 환경영향평가대상지역 주민이라는 제3자의 원고적격이 각각 선택지로 나온다.

선택지별 검토

① 옳다. 행정소송법 제12조 제1문을 그대로 옮긴 문장이다. 원고적격의 기준은 권리 침해가 아니라 법률상 이익이며, 처분의 상대방뿐 아니라 법률상 이익이 있는 제3자도 원고가 될 수 있다.

② 옳지 않다. 기관위임사무는 국가의 사무를 지방자치단체의 장에게 위임한 것으로, 그 처리에 관하여 지방자치단체장은 국가 행정조직의 하부기관과 같은 지위에 선다. 판례는 이런 경우 국가가 지방자치단체장의 사무 처리에 대하여 지도·감독 등의 수단으로 그 시정을 도모할 수 있으므로 굳이 항고소송이라는 방법으로 다툴 수 없고, 국가가 지방자치단체장을 상대로 취소소송을 제기할 수 없다고 본다. 옳은 문장으로 고치면 「국가는 기관위임사무 처리에 관하여 지방자치단체장을 상대로 취소소송을 제기할 수 없다」가 된다.

③ 옳다. 판례는 구속된 피고인에게 타인과 접견할 권리가 있고, 교도소장의 접견허가거부는 그 권리를 직접 제한하는 것이므로 구속된 피고인은 접견허가거부처분의 취소를 구할 원고적격을 가진다고 본다. 접견을 신청한 상대방만이 아니라 구속된 사람 자신도 법률상 이익을 가지는 것이다.

④ 옳다. 원고적격은 소송요건이므로 소 제기 당시뿐 아니라 사실심 변론종결시까지, 나아가 상고심에서도 존속하여야 한다. 소송 도중 원고적격을 잃으면 소는 부적법하게 되어 각하된다.

⑤ 옳다. 판례는 원자로시설부지사전승인처분의 근거 법규와 환경영향평가 관계 법규가 환경영향평가대상지역 안의 주민들이 방사성 물질 등에 의하여 입지 않을 환경상 이익을 개별적으로 보호한다고 보아, 그 지역에 거주하는 주민들에게 원고적격을 인정한다. 대상지역 안의 주민은 환경상 이익의 침해가 사실상 추정된다.

근거

• 행정소송법 제12조: 취소소송의 원고적격(법률상 이익), 처분 효과 소멸 후의 회복되는 법률상 이익.
• 행정소송법 제3조 제4호·제45조: 기관소송의 개념과 법정주의(행정기관 사이의 다툼은 법률이 정한 경우에만 소송으로 다툼).

함정 정리

첫째, ②는 「국가도 법인격 주체이니 소송을 제기할 수 있다」는 일반론을 빌려 온다. 판례가 국가나 지방자치단체의 원고적격을 일률적으로 부정하는 것은 아니다. 다른 법령에 의하여 국가기관에 대한 불이익한 조치가 있고 달리 다툴 방법이 없는 경우처럼 예외적으로 원고적격을 인정한 사례도 있다. 그러나 기관위임사무에서는 국가가 감독권이라는 더 직접적인 수단을 가지고 있으므로 항고소송으로 다툴 필요가 없다는 것이 판례의 결론이다. 일반론이 아니라 사안 유형으로 판단한다.

둘째, 행정기관 사이의 다툼을 어떤 소송으로 다투는지 혼동하는 함정이다. 기관 사이의 권한 다툼은 원칙적으로 기관소송의 문제이고, 행정소송법 제45조에 따라 법률이 정한 경우에만 제기할 수 있다. 항고소송은 국민의 권리구제를 위한 주관소송이므로 행정 내부의 감독 관계를 항고소송으로 끌고 올 수 없다.

셋째, ⑤의 원고적격은 「환경영향평가대상지역 안」의 주민에게 추정된다. 대상지역 밖의 주민은 환경상 이익의 침해 또는 침해 우려를 스스로 증명하여야 원고적격이 인정된다. 지역 안과 밖을 바꾼 문장이 자주 출제된다.

넷째, ③은 수용자의 원고적격을 묻는 문장이지만, 접견 신청인 쪽의 원고적격과 혼동하지 않아야 한다. 접견을 신청한 가족이나 변호인도 거부처분의 상대방으로서 다툴 수 있고, 판례는 구속된 피고인 자신에게도 접견권 침해를 다툴 법률상 이익을 인정한다. 한 처분에 원고적격자가 여럿일 수 있다는 점이 원고적격 문제의 기본 감각이다.