2024년 제61회 세무사 1차 시험 행정소송법 61번

정답과 결론

정답은 ③이다. 무효등 확인소송도 취소소송과 마찬가지로 '법률상 이익'이 있는 자만 제기할 수 있으므로, 사실적·경제적 이해관계만으로 원고적격을 인정한다는 서술은 옳지 않다.

출제 포인트

원고적격은 '누가 이 소송을 제기할 자격이 있는가'의 문제이다. 행정소송법은 항고소송의 유형마다 원고적격 조항을 따로 두고 있다. 취소소송은 제12조, 무효등 확인소송은 제35조, 부작위위법확인소송은 제36조가 각각 규율하며, 세 조문 모두 공통으로 '법률상 이익'을 기준으로 삼는다. 반면 당사자소송에 관하여는 피고를 정하는 조문만 있고 원고를 정하는 조문은 없다. 이 문제는 ① 조문이 있는 소송과 없는 소송의 구별, ② 법률상 이익의 의미(법률상 보호되는 이익설), ③ 원고적격을 누가·언제 심사하는지(직권조사사항), ④ 행정주체도 원고가 될 수 있는지를 한꺼번에 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 행정소송법은 당사자소송의 피고를 국가·공공단체 그 밖의 권리주체로 정하는 조문(제39조)만 두고, 원고적격에 관한 별도 조문은 두지 않는다. 그래서 당사자소송의 원고적격은 제8조제2항에 따라 민사소송법의 일반 법리가 준용되어, 소송물인 공법상 권리관계에 관하여 이행 또는 확인을 구할 지위가 있는지로 판단된다.

② 옳다. 제12조는 원고를 '처분의 상대방'으로 한정하지 않고 '법률상 이익이 있는 자'로 정한다. 판례는 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 근거 법규나 관련 법규가 그 제3자의 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는 취지를 담고 있고 그 이익이 침해되었다면 취소소송을 제기할 수 있다고 본다. 경업자·경원자·인근 주민 소송이 대표적인 예이다.

③ 옳지 않다(정답). 제35조는 무효등 확인소송을 '처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자'가 제기할 수 있다고 정한다. 사실적·경제적 이해관계는 법률상 이익이 아니라 반사적 이익에 불과하므로 무효확인소송에서도 원고적격을 뒷받침하지 못한다. 이 선택지를 옳은 문장으로 고치려면 '사실적·경제적 이해관계만 있는 경우에는 무효등 확인소송의 원고적격도 인정되지 않는다'고 써야 한다. 처분이 무효라는 사정은 소송의 본안 문제일 뿐, 원고적격의 문턱을 낮추는 사유가 아니다.

④ 옳다. 판례는 국가나 지방자치단체 같은 행정주체라도, 다른 행정청의 처분으로 권리가 침해되었으나 그 처분을 다툴 다른 법적 수단이 마련되어 있지 않은 경우처럼 항고소송 외에 구제 방법이 없는 사안에서는 항고소송의 원고적격을 인정한 바 있다. 원고적격은 사인에게만 열려 있는 문이 아니라는 것이 판례의 흐름이다. 다만 행정주체 사이의 다툼은 원칙적으로 기관소송이나 권한쟁의로 해결하도록 설계되어 있으므로, 판례가 항고소송을 허용하는 것은 그런 별도 수단이 없을 때에 한정된다는 점도 함께 기억해야 한다. 이 선택지를 '행정주체는 언제나 원고가 될 수 있다'로 확대해 읽으면 안 된다.

⑤ 옳다. 원고적격은 소송요건이므로 당사자가 다투지 않더라도 법원이 스스로 조사하여 판단해야 하는 직권조사사항이다. 사실심 변론종결 시는 물론 상고심 계속 중에도 원고적격이 흠결되면 소는 부적법하여 각하된다. 원고적격의 존재는 원고가 주장·증명하여야 하지만, 법원이 그 흠결을 발견하면 당사자의 항변을 기다리지 않고 판단한다는 점에서 항변사항과 구별된다. 원고적격이 없으면 본안(처분의 위법 여부)에 들어가지 않고 각하판결로 끝난다는 것도 함께 정리해 둔다.

근거

• 행정소송법 제12조: 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기한다.
• 행정소송법 제35조: 무효등 확인소송은 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기한다.
• 행정소송법 제36조: 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 법률상 이익이 있는 자만 제기한다.
• 행정소송법 제39조: 당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다(피고 조항만 존재).
• 행정소송법 제8조제2항: 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에는 민사소송법 등을 준용한다.

함정 정리

• '무효는 중대·명백한 하자이니 누구나 다툴 수 있다'는 직관이 가장 흔한 함정이다. 무효인지 여부는 본안에서 판단할 문제이고, 누가 다툴 수 있는지는 여전히 법률상 이익으로 걸러진다.
• 무효확인소송의 '확인의 이익'(보충성 요구 여부)과 '원고적격'을 혼동하지 말아야 한다. 판례는 보충성을 요구하지 않는다고 보지만, 그것이 원고적격을 사실상 이해관계자까지 넓힌다는 뜻은 아니다.
• 당사자소송에 원고적격 조문이 없다는 것을 '당사자소송에는 원고적격 요건이 없다'로 오해하면 안 된다. 조문이 없을 뿐 민사소송의 법리로 판단한다.
• 제12조 둘째 문장(처분 효과 소멸 후의 회복되는 법률상 이익)은 원고적격이라기보다 협의의 소익 문제로 다루는 것이 일반적이다. 두 개념이 한 조문에 함께 들어 있어 혼동하기 쉽다.