2024년 제61회 세무사 1차 시험 행정소송법 71번

정답과 결론

정답은 ⑤(ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ)이다. 행정소송법상 소의 종류 변경은 제21조 또는 이를 준용하는 제37조·제42조에 따라 이루어지고, 제21조제4항이 준용하는 제14조제4항에 의해 변경된 소는 처음 소를 제기한 때 제기된 것으로 본다. 민사소송이 이송된 뒤 항고소송으로 변경된 경우에도 판례는 처음 민사소송을 제기한 때를 기준으로 제소기간 준수 여부를 판단한다. 따라서 네 보기 모두 해당한다.

출제 포인트

소의 변경에서 가장 실익이 큰 문제는 제소기간이다. 취소소송은 제20조에 따라 처분등이 있음을 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년 안에 제기해야 하므로, 소를 바꾸는 시점을 기준으로 제소기간을 따지면 권리구제가 막힐 수 있다. 행정소송법은 이를 막기 위해 소의 종류 변경에 피고경정의 효과 규정(제14조제4항·제5항)을 준용한다. 이 문제는 ① 어떤 조합의 변경이 법률상 허용되는지(취소→당사자, 무효→취소, 당사자→항고), ② 각 변경에 '처음 제소 시 제기 의제'가 따라오는지, ③ 법률에 명문이 없는 민사소송→항고소송 변경을 판례가 어떻게 처리하는지를 묻는다.

선택지별 검토

먼저 보기 ㄱ~ㄹ 각각을 판정한다.

• ㄱ 취소소송을 당사자소송으로 변경하는 경우 — 해당한다. 제21조제1항은 취소소송을 당해 처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송으로 변경하는 것을 허용한다. 같은 조 제4항은 허가결정에 제14조제2항·제4항·제5항을 준용하므로, 변경된 당사자소송은 처음 취소소송을 제기한 때 제기된 것으로 보고 종전 소송은 취하된 것으로 본다.
• ㄴ 무효확인소송을 취소소송으로 변경하는 경우 — 해당한다. 제37조는 제21조를 무효등 확인소송을 취소소송 또는 당사자소송으로 변경하는 경우에 준용한다. 따라서 제21조제4항을 거쳐 제14조제4항의 의제가 그대로 적용된다. 판례도 무효확인소송을 제기했다가 취소소송으로 변경한 경우 처음 무효확인소송이 취소소송의 제소기간 안에 제기되었다면 변경된 취소소송도 제소기간을 준수한 것으로 본다.
• ㄷ 당사자소송을 취소소송으로 변경하는 경우 — 해당한다. 제42조는 제21조를 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우에 준용한다. 취소소송은 항고소송의 하나이므로, 이 변경에도 처음 제소 시 제기 의제가 따라온다.
• ㄹ 이송결정이 확정된 후 민사소송을 취소소송으로 변경하는 경우 — 해당한다. 행정소송법에는 민사소송을 항고소송으로 바꾸는 명문 규정이 없지만, 판례는 행정소송으로 제기할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하여 관할 법원으로 이송된 뒤 항고소송으로 소를 변경한 경우, 제소기간 준수 여부는 처음 민사소송을 제기한 때를 기준으로 판단한다고 본다. 민사소송 단계에서 이미 처분의 효력을 다투는 취지가 드러나 있었다는 점, 원고가 소송 형식을 잘못 고른 불이익을 제소기간 상실로까지 확대하는 것은 가혹하다는 점이 근거이다.

정리하면 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 네 보기가 모두 '처음 소를 제기한 때 제기된 것으로 보는 경우'에 해당한다. 이 판정으로 다섯 조합을 검토한다. 네 보기 중 어느 하나라도 빠뜨린 조합은 모두 틀린 것이 된다.

① ㄱ — ㄱ만 고르고 ㄴ, ㄷ, ㄹ을 모두 빠뜨렸다. 명문 규정이 있는 두 준용 사례(ㄴ, ㄷ)와 판례 사례(ㄹ)를 누락했으므로 틀리다.

② ㄱ, ㄹ — 제21조가 직접 규정한 ㄱ과 판례 사례 ㄹ만 골랐다. 제37조와 제42조의 준용 사례인 ㄴ과 ㄷ을 빠뜨렸으므로 틀리다.

③ ㄴ, ㄷ — 준용 규정에 따른 두 사례만 고르고, 제21조의 원형 사례인 ㄱ과 판례 사례 ㄹ을 빠뜨렸으므로 틀리다.

④ ㄴ, ㄷ, ㄹ — ㄱ을 빠뜨렸다. 오히려 ㄱ은 제21조가 직접 정하고 있어 가장 확실한 사례이므로 틀리다.

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ — 네 보기를 모두 고른 조합이므로 정답이다.

근거

• 행정소송법 제21조제1항: 취소소송을 당사자소송 또는 취소소송외의 항고소송으로 변경하는 것을 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심 변론종결시까지 허가할 수 있다.
• 행정소송법 제21조제4항: 허가결정에 제14조제2항·제4항 및 제5항을 준용한다.
• 행정소송법 제14조제4항: 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다.
• 행정소송법 제37조: 제21조는 무효등 확인소송이나 부작위위법확인소송을 취소소송 또는 당사자소송으로 변경하는 경우에 준용한다.
• 행정소송법 제42조: 제21조는 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우에 준용한다.
• 행정소송법 제20조: 취소소송의 제소기간.

함정 정리

• ㄱ만 조문이 있고 나머지는 없다고 생각하는 것이 첫째 함정이다. 제37조와 제42조의 준용 조문을 기억하면 ㄴ과 ㄷ이 바로 포함된다.
• 민사소송에서 항고소송으로의 변경(ㄹ)은 명문 규정이 없어 제외하기 쉽다. 그러나 판례가 처음 제소 시를 기준으로 삼는다는 결론을 알고 있어야 한다.
• 무효확인소송에서 취소소송으로 변경할 때 '처음 제소 시 의제'가 적용된다고 해서, 처음 무효확인소송 자체가 이미 취소소송의 제소기간을 넘겨 제기되었다면 흠이 치유되는 것은 아니다. 의제는 기준 시점을 옮겨 줄 뿐이다.