2024년 제61회 세무사 1차 시험 상법 67번

정답과 결론

정답은 ②이다. 사원이 채권자를 해할 것을 알고 합명회사를 설립한 때 채권자가 제기하는 설립취소의 소는 「그 사원과 회사」를 상대로 하여야 하므로, 회사만을 피고로 할 수 있다는 기술은 틀렸다.

출제 포인트

합명회사 설립의 하자는 설립무효와 설립취소로 나뉘며, 상법은 소송으로만 주장하게 하고 원고와 기간을 제한한다.

• 설립무효: 사원만이 회사성립의 날로부터 2년 내에 소로써 주장한다.
• 설립취소: 취소권 있는 자가 같은 기간 내에 소로써 주장한다.
• 채권자에 의한 설립취소: 사원이 채권자를 해할 것을 알고 설립한 경우, 채권자가 그 사원과 회사를 상대로 소를 제기한다.
• 절차 특칙: 여러 소가 제기되면 병합심리한다.

여기에 설립등기 사항과 공동대표 제도가 함께 출제되었다.

선택지별 검토

① 옳다. 상법 제184조제1항은 회사 설립의 무효는 그 사원에 한하여 회사성립의 날로부터 2년 내에 소만으로 주장할 수 있다고 정한다. 원고를 사원으로 한정하고, 기간을 2년으로 제한하며, 주장 방법을 소송으로 한정하는 세 요소가 모두 선택지와 일치한다. 주식회사의 설립무효 소송은 원고가 주주·이사·감사로 정해져 있다(상법 제328조제1항)는 점과 비교된다.

② 옳지 않다. 상법 제185조는 「채권자는 그 사원과 회사에 대한 소로」 회사의 설립취소를 청구할 수 있다고 정한다. 사해행위의 당사자인 사원과, 설립취소로 소멸되는 회사 모두를 피고로 삼아야 하므로 회사만을 상대로 한 소는 허용되지 않는다. 「채권자는 그 사원과 회사를 상대로 하여 설립취소의 소를 제기할 수 있다」로 고쳐야 옳다.

③ 옳다. 상법 제180조제1호는 합명회사 설립등기 사항으로 정관의 기재사항 가운데 사원의 성명·주민등록번호 및 주소 등을 들면서, 단서에서 「회사를 대표할 사원을 정한 때에는 그 외의 사원의 주소를 제외한다」고 정한다. 대표사원을 정했다면 대외적으로 회사를 대표하는 사람의 정보가 중요하고, 나머지 사원의 주소까지 공시할 필요가 줄어들기 때문이다. 대표사원의 성명·주소·주민등록번호는 같은 조 제4호에 따라 따로 등기된다.

④ 옳다. 합명회사는 정관 또는 총사원의 동의로 수인의 사원이 공동으로 회사를 대표할 것을 정할 수 있다. 공동대표를 정한 경우 그 규정은 설립등기 사항이기도 하다(상법 제180조제5호). 정관뿐 아니라 총사원의 동의로도 정할 수 있다는 점이 선택지와 일치한다.

⑤ 옳다. 상법 제188조는 수개의 설립무효의 소 또는 설립취소의 소가 제기된 때에는 법원이 이를 병합심리하여야 한다고 정한다. 판결의 효력이 소송 당사자 아닌 제3자에게도 미치는 회사법상 형성소송이므로, 같은 회사에 대해 서로 모순된 판결이 나오지 않도록 하는 장치이다. 「하여야 한다」는 의무 규정이라는 점도 선택지와 같다.

근거

• 상법 제184조제1항: 설립무효·취소의 소의 원고와 제소기간.
• 상법 제185조: 채권자에 의한 설립취소의 소와 피고.
• 상법 제180조제1호·제4호·제5호: 합명회사 설립등기 사항.
• 상법 제188조: 소의 병합심리.
• 상법 제328조제1항: 주식회사 설립무효의 소(비교 대상).

함정 정리

• 채권자에 의한 설립취소의 소에서 피고는 「사원과 회사」이다. 회사만 또는 사원만을 피고로 삼는 선택지는 모두 틀린다.
• 설립무효의 원고는 회사 형태마다 다르다. 합명회사는 사원, 주식회사는 주주·이사·감사, 유한회사는 사원·이사·감사이다. 어느 회사 형태의 조문인지 먼저 확인해야 한다.
• 설립등기 사항에서 「그 외의 사원의 주소」만 빠진다는 점이 핵심이다. 성명과 주민등록번호까지 빠지는 것으로 바꾼 변형에 주의한다.
• 병합심리 규정은 설립무효의 소가 여러 개인 경우뿐 아니라 설립취소의 소가 여러 개 제기된 경우에도 적용된다. ⑤는 설립무효의 소만 들었지만 조문의 적용 범위 안에 있는 서술이므로 옳다. 조문 범위의 일부만 적은 선택지는 내용이 조문과 모순되지 않는 한 옳은 문장으로 판정한다.
• 공동대표를 정하더라도 제3자가 회사에 하는 의사표시는 공동대표의 권한이 있는 사원 1인에게 하면 효력이 생긴다. 능동대표는 공동으로, 수동대표는 단독으로 한다는 구조를 함께 기억해 둔다.