2026년 제63회 세무사 1차 시험 행정소송법 47번

정답과 결론

정답은 ③ 입니다. 처분의 위법성은 법원이 본안에서 심리하여 인용 여부를 가르는 본안 판단사항이지, 소가 적법한지를 가리는 소송요건이 아닙니다. 나머지 대상적격, 행정심판전치, 소의 이익, 피고적격은 모두 소송요건입니다.

출제 포인트

이 문제는 소송요건과 본안요건의 경계를 묻습니다. 문장은 짧지만 취소소송의 심리 구조 전체를 이해하고 있는지를 한 번에 확인하는 문제입니다.

법원이 취소소송을 받으면 심리는 두 층으로 진행됩니다. 먼저 소송요건 심리에서 이 소가 본안 판단을 받을 자격이 있는지를 봅니다. 갖추지 못하면 청구의 당부를 따지지 않고 각하판결을 합니다. 소송요건이 갖추어져야 비로소 본안 심리로 넘어가 처분이 위법한지를 따지고, 위법하면 인용판결인 취소판결을, 적법하면 기각판결을 합니다.

두 층을 가르는 실익은 판결의 종류와 기판력의 범위에 있습니다. 각하판결의 기판력은 그 소송요건이 없다는 점에만 미치고 처분의 적법 여부에는 미치지 않지만, 기각판결의 기판력은 처분이 적법하다는 점에 미칩니다. 그래서 어떤 요건이 어느 층에 속하는지를 정확히 아는 것이 실전에서 중요합니다.

취소소송의 소송요건은 통상 다음과 같이 정리됩니다. 처분등이 존재할 것(대상적격), 원고에게 법률상 이익이 있을 것(원고적격과 협의의 소의 이익), 정당한 피고를 상대로 할 것(피고적격), 제소기간을 지킬 것, 필요적 전치가 적용되는 경우 행정심판을 거칠 것, 관할법원에 제기할 것, 소장 등 형식을 갖출 것입니다. 이 목록에 처분의 위법성은 들어 있지 않습니다.

선택지별 검토

① 대상적격 — 소송요건입니다. 행정소송법 제19조 본문은 취소소송이 처분등을 대상으로 한다고 정합니다. 행정소송법 제2조 제1항 제1호가 말하는 처분등, 즉 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 행정심판의 재결에 해당하지 않는 것을 대상으로 삼으면 소는 각하됩니다. 행정지도나 내부적 행위를 다투는 소가 각하되는 것이 그 예입니다.

② 행정심판전치 — 소송요건입니다. 행정소송법 제18조 제1항 본문은 행정심판을 거치지 않고도 취소소송을 제기할 수 있다는 임의적 전치를 원칙으로 선언하면서, 단서에서 다른 법률에 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 경우를 유보합니다. 그런 개별 법률이 있는 영역에서는 심판을 거쳤는지가 소의 적법성을 좌우하므로 전형적인 소송요건입니다. 다만 같은 조 제2항과 제3항이 광범위한 예외를 두고 있습니다.

③ 처분의 위법성 — 소송요건이 아니고, 이것이 정답입니다. 처분이 위법한지는 법원이 소송요건을 모두 통과시킨 뒤 본안에서 판단할 사항입니다. 위법하면 청구가 인용되어 취소판결이, 적법하면 청구가 기각됩니다. 만약 위법성이 소송요건이라면 처분이 적법한 사건은 모두 각하되어야 하는데, 그렇게 되면 행정소송법 제28조가 예정한 사정판결, 즉 처분이 위법함을 주문에 명시하면서 청구를 기각하는 판결이 존재할 수 없게 됩니다. 이 선택지를 소송요건에 해당하도록 바꾸려면 "처분의 위법성"을 "제소기간의 준수" 같은 다른 요건으로 교체해야 합니다.

④ 소의 이익 — 소송요건입니다. 행정소송법 제12조 제1문은 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 소를 제기할 수 있다고 하여 원고적격을 정하고, 제2문은 처분의 효과가 기간의 경과나 집행 등으로 소멸한 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 경우를 규정하여 협의의 소의 이익을 다룹니다. 두 가지 모두 소의 적법성 단계에서 심사됩니다.

⑤ 피고적격 — 소송요건입니다. 행정소송법 제13조 제1항은 취소소송을 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다고 정하고, 같은 조 제2항은 행정청이 없게 된 때 국가나 공공단체를 피고로 하도록 합니다. 피고를 잘못 지정한 경우에도 곧바로 각하하지 않고 행정소송법 제14조 제1항의 피고경정으로 시정할 길이 열려 있지만, 경정 없이 잘못된 피고를 그대로 두면 소는 부적법합니다.

근거

행정소송법 제12조는 원고적격과 협의의 소의 이익을, 제13조는 피고적격을, 제18조는 행정심판과의 관계를, 제19조는 취소소송의 대상을, 제20조는 제소기간을 각각 소의 적법성에 관한 요건으로 정합니다. 반면 처분의 위법성에 관한 판단은 행정소송법 제4조 제1호가 취소소송을 "행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송"으로 정의한 데서 드러나듯 청구의 당부에 관한 것이며, 행정소송법 제27조가 재량처분의 위법 판단 기준을 정하고 제28조가 위법함에도 청구를 기각하는 사정판결을 규정한 것도 위법성이 본안 영역에 속함을 전제합니다.

함정 정리

첫 번째 함정은 행정소송법 제4조 제1호의 "위법한 처분등"이라는 문언을 보고 위법성을 소송요건으로 오해하는 것입니다. 그 문언은 취소소송이라는 소송유형의 목적을 설명한 것이지 소의 적법성 요건을 나열한 것이 아닙니다.

두 번째 함정은 사정판결의 존재를 잊는 것입니다. 행정소송법 제28조 제1항은 원고의 청구가 이유 있다고 인정되는 경우에도 취소가 현저히 공공복리에 적합하지 아니하면 청구를 기각하되 그 판결 주문에서 처분등이 위법함을 명시하도록 합니다. 위법성이 소송요건이었다면 성립할 수 없는 구조이므로, 사정판결은 ③ 이 본안 사항임을 보여 주는 결정적 증거입니다.

세 번째 함정은 행정심판전치를 원칙으로 착각하는 것입니다. 현행법의 원칙은 임의적 전치이고 필요적 전치는 개별 법률이 정한 경우에만 적용됩니다. 그러나 필요적 전치가 적용되는 영역에서는 그것이 소송요건이라는 점에는 변함이 없으므로, "원칙이 아니다"라는 사정이 "소송요건이 아니다"로 이어지지 않는다는 점을 구분해야 합니다.