2017년 제54회 세무사 1차 시험 상법 70번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 주식교환무효의 판결은 장래에 향하여만 효력이 있고 판결확정 전에 생긴 회사와 사원 및 제3자간의 권리의무에 영향을 미치지 아니한다. 영향을 미친다는 ⑤의 설명이 옳지 않다.

출제 포인트

이 문제는 주식의 포괄적 교환의 효과, 계약서 기재사항, 간이 절차, 무효의 소를 묻는다. 회사는 주식의 포괄적 교환에 의하여 다른 회사의 발행주식의 총수를 소유하는 완전모회사가 될 수 있고(상법 제360조의2제1항), 완전자회사가 되는 회사의 주주가 가지는 그 회사의 주식은 주식을 교환하는 날에 완전모회사가 되는 회사에 이전한다(제2항). 주식교환을 하려는 회사는 주식교환계약서를 마련하여 주주총회의 승인을 얻어야 하고(상법 제360조의3제1항), 계약서에는 주식교환을 할 날 등 법정 사항을 적어야 한다(제3항). 무효는 일정한 사람이 일정한 기간 내에 소로써만 주장할 수 있다(상법 제360조의14제1항).

선택지별 검토

① 옳은 설명이다. 완전자회사가 되는 회사의 주주가 가지는 주식은 주식을 교환하는 날에 완전모회사가 되는 회사에 이전한다(상법 제360조의2제2항). 이전의 효과는 별도 이전 행위가 없이도 교환일에 당연히 발생한다.

② 옳은 설명이다. 회사는 주식의 포괄적 교환에 의하여 다른 회사의 발행주식의 총수를 소유하는 완전모회사가 될 수 있다(상법 제360조의2제1항). 선택지의 주식회사는 이 조의 회사에 해당한다.

③ 옳은 설명이다. 주식교환계약서에는 주식교환을 할 날을 적어야 한다(상법 제360조의3제3항 제6호). 같은 항은 정관 변경 규정, 신주 발행 또는 자기주식 이전에 관한 사항, 증가할 자본금 또는 준비금, 주주총회 기일 등도 적도록 한다.

④ 옳은 설명이다. 완전자회사가 되는 회사의 총주주의 동의가 있거나 그 회사의 발행주식총수의 100분의 90 이상을 완전모회사가 되는 회사가 소유하고 있는 때에는, 완전자회사가 되는 회사의 주주총회의 승인을 이사회의 승인으로 갈음할 수 있다(상법 제360조의9제1항). 선택지는 총주주의 동의 요건만을 들었으나 그 자체로 조문과 일치한다. 이때 회사는 계약서를 만든 날부터 2주 내에 주주총회의 승인을 얻지 아니하고 주식교환을 한다는 뜻을 공고하거나 주주에게 통지하여야 하되, 총주주의 동의가 있으면 이 공고와 통지는 필요하지 않다(같은 조 제2항).

⑤ 옳지 않은 설명이다. 주식교환의 무효는 각 회사의 주주ㆍ이사ㆍ감사ㆍ감사위원회의 위원 또는 청산인에 한하여 주식교환의 날부터 6월 내에 소만으로 주장할 수 있고, 이 소에는 합병무효의 소에서와 같이 무효판결의 장래효에 관한 규정이 준용된다(상법 제360조의14제1항, 제4항). 따라서 판결확정 전에 생긴 권리의무에는 영향이 없다. 옳게 고치려면 「주식교환무효의 판결은 판결확정전에 생긴 회사와 사원 및 제3자간의 권리의무에 영향을 미치지 아니한다」로 바꾸어야 한다. 무효판결이 확정되면 완전모회사가 된 회사는 주식교환을 위하여 발행한 신주 또는 이전한 자기주식의 주주에 대하여 그가 소유하였던 완전자회사가 된 회사의 주식을 이전하여야 한다(같은 조 제3항).

근거

상법 제360조의2(주식의 포괄적 교환에 의한 완전모회사의 설립) 제1항과 제2항, 상법 제360조의3 제1항과 제3항, 상법 제360조의9(간이주식교환) 제1항과 제2항, 상법 제360조의14(주식교환무효의 소) 제1항, 제3항, 제4항이 근거이다.

함정 정리

첫째, 무효판결의 효력 시점이다. 소급하여 무효가 되는 것이 아니라 장래에 향하여 효력이 있으므로, 판결 전에 생긴 관계는 유지된다.

둘째, 무효의 소는 제소권자, 제소기간, 관할이 모두 제한되어 있다. 주식교환의 날부터 6월 내, 완전모회사가 되는 회사의 본점소재지 지방법원의 전속관할이다.

셋째, 간이주식교환의 요건에는 총주주의 동의 외에 완전모회사의 100분의 90 이상 소유도 있다는 점이다. ④가 총주주의 동의만 말한다고 해서 틀렸다고 오해하기 쉬우나, 두 요건은 택일 관계이므로 어느 한쪽만 충족하여도 이사회 승인으로 갈음할 수 있다.

넷째, 합병무효 판결 확정 시 효과를 정한 규정(상법 제239조)은 합병 쪽 규정이고, 주식교환의 무효 판결 효과는 주식교환 쪽 규정에 따로 정해져 있다는 점을 혼동하지 않아야 한다.